刑书制度肇始于禹夏时代，且为殷周两代所袭。记载见诸《左传》昭公六年叔向“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”。《晋书·刑法志》亦云，“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千。殷因于夏，有所损益。周人以三典刑邦国，以五听察民情，左嘉右肺，事均熔造，而五刑之属犹有二千五百焉”。西周虽袭旧制，却一改夏商集权而行分封，虽家天下政权属性未有根本性变化，然亦融入了些许“公”的质素。政治理念中强调以德配天、敬天保民、明德慎罚等，由此而引发商周之际思想文化、制度、法律等方面的剧变。与之相应，作为成文法之典型的刑书的使用方式也随之发生变化，伴随“议事以制”的特殊审判方式而具备了以赦显德的功能，成为西周德政的重要实现方式。
西周时代刑书用于审判的方式，孔传据《吕刑》“明启刑书，胥占，咸庶中正，其刑其罚，其审克之”，释云“当怜下人之犯法，敬断狱之害人，明开刑书，相与占之，使刑当其罪，皆庶几必得中正之道”。当下常见的理解与此相仿。然而，其中存在的问题却很明显：汉代以后人们习惯于直接套用秦汉律制下的法律适用和审判模式来解释西周。这便造成叔向“先王议事以制不为刑辟”之说难以理解，因为其中带有刑书制度性“缺席”日常审判的意味。也正因此，近代多有学者直斥“议事以制”为“人治”的标志，进而将西周置于法治的对立面。这类见解无论是其判断本身，还是对西周法律文化的认识，都存在明显错讹，须当加以辨正。
叔向所言“议事以制”是西周“明德慎罚”原则的实践方案之一，其要义即是前言“以赦显德”。刑书在司法中更多地成为一种束之高阁的符号和象征，作为政权临在的标志，与《逸周书·尝麦解》中仪式化的“大正正刑书”并无二致。真正行用于日常审判者，乃是常态化却不见于刑书的议与赦。若干铜器铭文中记载的案件和判决为我们理解以“赦”显“德”的落实状况提供了直接佐证。例如，出土于陕西省岐山县董家村的周夷王时青铜器《朕匜》铭文完整记录了一个案件的审理情况，铭文大意是说：
有一年三月末，周王在旁京的上宫（泾水北），跟随周王的伯扬父在那里作出判决。伯扬父谴责牧牛违背自己先前的誓言，胆敢诬告自己的上司且打官司。他勒令牧牛履行自己的誓言，到啬地去见朕，还掉五个奴隶；同时要惩罚牧牛的违约诬告行为。伯扬父指着牧牛说：我本应鞭打你一千下，并给你幭剭之刑；经过宽宥，仍要打一千鞭，给以黜免的剭刑；最后决定大赦，打五百鞭，罚铜三百锊。伯扬父要求牧牛立誓，以后不许再行上诉。又说，如果你的上司把你告上来，便要给你按法用刑，不再宽赦。牧牛立誓后，在有关官吏的参与下结了案。周王用得到的赔偿作了这件铜器为纪念。
判词中出现的几类刑制与传统“五刑”说（墨/黥、劓、刖、宫、大辟等）和赎刑可相印证。幭、剭属于墨刑，鞭属于官刑，罚三百锊属于赎刑，是可印证传世文献对早期法制的记载不虚。这次审判针对的是牧牛诬告上司之事，按照判决所言，牧牛的罪本该对应幭剭之刑。可是伯扬父在没有交待任何缘由、依据的情况下作出了赦的决定，鞭刑减半且将肉刑改为了罚三百锊。很明显，“赦”对受刑者而言是一次蒙受“恩德”的经历。这反映出刑书对罪与刑作了制度性的规定，但在实际裁判中则赦肉刑而用官刑、教刑、赎刑成为了常态化的适用方式。这便是以赦和减轻刑罚彰明德政的“慎刑”原则在司法实践中的落实情况。
类似的情况还见诸西周中期前段的《师旂鼎》铭，铭文大意为：这是三月的丁卯日，师旂因为他属下的许多仆官不跟王去征方雷，派了他的属僚引把这件事告到伯懋父那里。说：“伯懋父曾罚得、显和古三百锊，现在没有真正施以刑罚。”伯懋父命令说：“依法应该放逐像这些不跟右军一起出征的人，现在不要放逐了，应该交罚款给师旂。”
此处的伯懋父也对同一事件作出两次裁断，前一次是“宜播”，即依刑书应该放逐这些不跟右军一起出征的人。后一次则是“今毋播，其有纳于师旂”，意指应该交罚款给师旂。这样一来就把原本放逐之刑赦为罚金。与《朕匜》中伯扬父一样，伯懋父进行宽赦并没有亦不需要任何特殊理由。同时，此次申诉至伯懋父处的原因是之前的罚金三百锊未能执行。也就是说，针对“师旂众仆不从王征于方雷”行为原来有过一次判决，如果根据伯懋父之言来推论，是按照刑书本应“播”，但宽赦成了罚金。
广为法史学者熟知的西周恭王时《曶鼎》铭也提供了以赦显德的实例。据铭文可知，在东宫的判决中，“鞭”应是按刑书当对匡作出的惩罚，但是实际上仅仅处以“付卌秭”的实物赔偿，即以赎代刑。
上述三篇铭文分别属于西周三个不同的时代，案件的性质、两造的身份以及主审官的职位亦有分别，然而其中都出现了常态化的“赦”，可见本论关于西周议事以制和以赦显德的推论应无大过。而之所以有此模式，想来与周人“明德慎罚”的方针有关。据统计，“明德慎罚”的铭文大都集中出现在成康时期、共懿时期和宣王时期，即西周历史上所谓的盛世、安定和中兴时代。代表者包括成康时的班簋、师旅鼎和大盂鼎，西周中期的师望鼎、牧簋、师虎簋、史墙盘、师讯鼎和懿王时期的兴钟、朕匜，西周晚期宣王时的毛公鼎。这表明周公在《康诰》中强调的明德慎罚原则为其身后执政者持续遵从。
例外仅见于军事性的案件中，如西周晚期记述兮甲（即尹吉甫）随从周宣王征伐玁狁、对南淮夷征收赋贡之事的《兮甲盘》铭。铭文中记载的“即刑扑伐”等，与《康诰》《酒诰》中存在若干不赦的原则条款正相照应。这恰好从反面印证了以赦显德是常态，而严格按刑书定罪量刑的不赦被限定在只针对某些特殊情况。或者可以理解为杀伐之大刑，也就是五帝时代政治性的“兵刑”虽在制度层面已经分化为军事与狱刑两端，但在观念特别是意识形态层面却仍有保留，且其意义直接与天命即政权正当性基础相关联。《尚书·多方》所载“天惟时求民主，乃大降显休命于成汤，刑殄有夏”亦为其表征。不过到了春秋时代的成公、襄公之际，上述意义的刑逐渐在观念中消失了。
春秋以后刑书制度仍旧保存，但西周以来的象征化倾向也在继续。《左传》昭公十四年引仲尼评价叔向“邢侯之狱，言其贪也，以正刑书，晋不为颇。三言而除三恶，加三利，杀亲益荣，犹义也夫”。郑国子产铸刑书和晋国赵鞅、荀寅铸刑鼎两个事件以及在当时所引起的非议，一则表明刑书仍具有强烈的政权象征功能；二来也说明长期脱离日常司法实践的刑书已经不再被当作治理依据和手段。正是在这样的背景下，三晋地区开始重新建立全新的“律制”以适应新的政治社会格局和治理需求。而自禹夏以来的刑书制度最终随着秦王朝统一并在全国范围内推行律制而告终结。刑书制度最终消失，同时也意味着“议事以制”模式不再行用。当然，所有这些变化都与整个天下格局、政治模式和社会形态乃至思想观念的剧变相契合。
综上可见，刑书制度的产生、演变，特别是与社会演化相契合的方式以及西周时代衍生出的议事以制、以赦显德的特殊司法策略中，包含了众多与现代法治理念、制度、方法与今迥异却足以维系政治社会运行有序的质素。这些对于当下亟待中国化的法学理论和已经变革中的司法理念颇具参考价值。
（作者单位：清华大学法学院）
