为了规范正当防卫的法律认定，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2020年9月3日联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，从总体要求、具体适用和工作要求三个方面，对准确适用正当防卫制度作出全面系统的规定，并配套发布了典型案例。与实务界类似，学界对正当防卫的研究亦将重心放在实体法层面，试图进一步厘清正当防卫的认定标准。
然而，事实认定是实体法得以恰当适用的逻辑前提。如果无视诉讼证明及事实不明的真实审判困境，不管刑法理论演绎如何精彩，终究只是空中楼阁。正当防卫案件中，倘若与正当防卫相关的事实不明，也难以正确适用刑法规定。此时便涉及正当防卫的证明责任分配以及证明程度问题。司法实践证明，在正当防卫证明责任分配问题上，由于法官们采取的分配标准不同，使得类似案件的处理结果大相径庭。甚至有的法官在判决中提出“认定构成正当防卫的证据相互矛盾、无法排除合理怀疑”。这似乎不仅要求被告一方承担正当防卫存在的证明责任，而且这种证明还要达到排除合理怀疑的程度。但是，这种处理方案有背离刑事诉讼法中无罪推定原则之嫌疑。基于此，为了实现正当防卫的立法精神，在正确适用正当防卫法律规定之前，有必要首先在程序法领域内明确正当防卫的证明责任分配标准。
正当防卫事实认定中的风险分配
在刑事诉讼中，事实认定不仅追求事实认定的准确性，使避免错误而产生的成本最小化，而且还包括适当、公正地分配错误风险。而正当防卫的事实认定不明时，如何公正地分配错误风险，便涉及正当防卫的证明责任分配问题。这种分配的背后自然涉及价值的衡量与取舍。主张由被告一方承担正当防卫证明责任的学者往往从功利主义角度出发提出，在控方难以取证或者根本无法取证，而辩方又容易举证的场合，让控方举证既不经济，又不公平。然而，针对这种考量，亟须反思的是，司法证明的逻辑前提是无罪推定。无罪推定原则中包含了一个牢固的权利概念，这一权利本身就有价值，它不是一个完全可以用于实现某些社会目标（包括事实发现）的工具。在正当防卫案件中亦是如此，被告人在法律上是无罪的，其证明义务已经被免除，包括证明正当防卫的存在达到高度概然性、甚至排除合理怀疑程度的义务。因为在职权主义诉讼模式下，控方证明被告人构成犯罪意味着控方既要积极证明行为人实施犯罪行为，还要排除出罪事由如正当防卫的存在。
另外，在对正当防卫进行制度设计时，其本意就是鼓励公民在面对侵害且公权力无法及时进行救济之时，在合理范围内行使其防卫权，以维护国家、本人或他人的权益，并提倡“与不法行为作斗争”的精神，进而有助于实现社会正义。因此，将正当防卫的证明责任让被告人承担的主张，不仅与刑事诉讼所应秉持的无罪推定原则相背离，而且不利于公民行使法律所赋予的正当防卫权。因此，作为现代司法体系中的 “公共利益的守护人”，控方不能单纯地为了追求胜诉或者发现案件真实，而将正当防卫证明不能的风险和不利后果转移给被告人。
反思构成要件推定功能
在处理正当防卫的证明责任分配上，实体法中的犯罪构成理论对实务界与理论界所采纳的方案产生了影响。一方面，我国司法实务在处理刑事案件时仍采用的是四要件犯罪构成理论，正当防卫、紧急避险这些正当化出罪事由游离于犯罪构成体系之外。进而使得裁判者形成了一种刻板印象，认为控方只需要证明行为人的行为满足犯罪成立的四要件即可，而正当防卫等出罪事由则应由被告人承担证明其存在的责任。另一方面，在理论界，有学者提出了三阶层犯罪论体系，而其具有程序法上分配证明责任的功能。在三阶层犯罪构成理论中，如果被告人的行为符合了构成要件，就可以推定该行为具备了违法性与有责性。按照此种思路，控方只需要证明具体行为符合构成要件，就可以推定行为具备了违法性与有责性，从而构成犯罪。而辩护方则需要证明自己的行为不具有违法性和有责性，那么，违法性阻却事由、责任阻却事由的证明责任都归于被告人。
然而，犯罪论体系虽然可以划定证明责任所指向的实体法事实范围，但它并不具有程序法上证明责任的分配功能。在四要件犯罪构成理论中，正当防卫游离于犯罪构成的体系之外，以至于该理论体系自身难以自洽。因为既然是犯罪构成理论，那么，本来依四要件的判断就可以认定犯罪了，但事实上，最终定罪还要判断被告人是否存在正当防卫等出罪事由。既然该理论本身存在缺陷，又如何发挥证明责任分配功能？而三阶层犯罪构成理论中的推定根本无法等同于程序法意义上的推定。实体法中的构成要件的违法性推定只是从正面表征了该行为违法，但是否真的违法，还需要从反面考虑是否具有违法排除事由。而刑事诉讼法中的推定是具有强制性的转移证明责任的功能。因此，二者不能混淆。
结合刑事诉讼模式的考察
正当防卫证明责任的分配终究是属于程序法领域的问题，它需要结合一国法律规定和刑事诉讼模式进行明确。无论是德国还是日本，即便采取了三阶层犯罪构成理论，违法阻却事由、责任阻却事由的客观证明责任均由控方承担。在无罪推定原则的指引下，基于职权主义诉讼模式，检察官必须承担所有与有罪和无罪有关的实体性问题的说服责任。换言之，检察官既是追诉犯罪的主体，也承担了提供辩护事由的义务，使得证明犯罪成立与出罪事由的义务融为一体。由此，控方指控被告人构成犯罪时必须排除存在正当防卫的可能性。在英美刑事诉讼中，受当事人主义诉讼传统影响，被告人具备犯罪行为与犯罪心态即构成犯罪并予以刑事惩罚，除非有正当性辩护事由如正当防卫等例外的存在，而辩护事由不属于英美犯罪论体系的要素。因此，即便要求被告人对一些辩护事由承担证明责任也不违反无罪推定原则。可见，英美法系中这种将犯罪要素与辩护事由截然二分的处理方案带有强烈的私法诉讼的色彩。
根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担。审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。从这一规定出发，我国采纳了职权主义刑事诉讼模式，法官负有查明案件真相的义务，检察官对于犯罪事实存在着整体上的说服责任。因此，对于正当性辩护事由，即便辩方没有举证，检察机关也应该收集或审查有关嫌疑人的伤害或杀人行为是否属于正当防卫的证据，法官也有义务予以关注和审查。否则，就是违反了无罪推定原则。当然，刑事诉讼中，被告人不承担证明责任，不代表被告人没有证明自己行为属于正当防卫的权利。在被告人行使其辩护权之时，基于自身利益以及必要性的考量，被告人会努力提出证据说服裁判者，以动摇法官内心所形成的被告人有罪的确信，形成合理疑点。但需要明确的是，为了行使自己的辩护权，被告人提交正当防卫有关的证据只需要能够动摇法官内心确信即可，而不需要达到优势证据乃至于排除合理怀疑的程度。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
