当前，我国人格权禁令制度的条文依据主要是《民法典》第997条，缺乏民事诉讼法相应规定，导致实践中出现人格权禁令核发程序理解上的差异。对于人格权侵权诉讼进行中的人格权禁令，有法官以诉讼程序核发（如湖南省张家界市永定区人民法院（2022）湘0802民初264号民事判决书），有法官将其与侵权诉讼混淆（如北京市密云区人民法院（2021）京0118民初9110号民事判决书），有法官以非讼程序核发（如黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2022）黑1005民保令1号民事裁定书）。对此程序定性，本文以2023年北京互联网法院发布的典型案例“董某诉肖某网络侵权责任纠纷案”为例展开分析。

　　【案情简介】被告肖某在近一年时间里直播40多次，发布大量针对原告董某的视频，其中含有大量侮辱性言辞。董某多次通知网络服务平台删除涉案直播内容。庭审后，肖某未遵守法庭提醒，仍旧以每晚定时直播形式发布侵权言论。董某据此向法院提出人格权禁令申请。法院认为，涉案直播视频播放量较高，如不及时制止，将极大增加董某的维权负担，导致侵权影响范围、损害后果进一步扩大的可能性较大。因此，裁定肖某立即停止在涉案账号中发布侵害董某名誉权的内容。

　　【案例评析】在人格权侵权诉讼中，本案被侵权人向人民法院申请人格权禁令，即诉讼进行中的人格权禁令。这不仅关涉人格权禁令核发程序与已经进行的诉讼是何种关系，也关涉《民法典》第997条应该理解为实体规则抑或程序规则。本文认为，通过对《民法典》第997条的内容分析可知，诉讼进行中的人格权禁令应以非讼程序核发。

　　人格权禁令的实体法依据

　　根据《民法典》第997条的相关规定，人格权禁令核发的两个实体条件分别是“行为人正在实施或者即将实施侵害民事主体人格权的违法行为”和“不及时制止将使民事主体合法权益受到难以弥补的损害”，程序条件是“民事主体有证据证明实体条件”。

　　从构成要件来看，人格权禁令核发的实体条件可被理解为人格权侵权责任要件的具体样态。其中，“侵害民事主体人格权的违法行为”即侵权行为，“民事主体合法权益受到难以弥补的损害”即损害结果，“不及时制止”表明了侵权行为与损害发生的因果关系，将侵权行为定性为“违法行为”则隐含着故意或重大过失的主观过错要件。从法律效果来看，法院核发人格权禁令即责令停止侵害人格权的行为，这与人格权侵权的民事责任中“停止侵害”的内容相同。

　　此外，《民法典》第997条不能解释为人格权请求权。主要有两点原因：一是人格权请求权属于人格权延伸的防御或保护性请求权，不以人格权实质受到侵害为产生条件，而《民法典》第997条所确定的“人格权禁令制度”则以人格权（将）受到损害为前提。二是人格权请求权的权利内容是要求排除妨碍，并不考量妨碍来源及妨碍者的主观状态，而人格权禁令的核发须以行为人存在主观过错的“违法行为”为前提。

　　具体到本案中，董某申请人格权禁令的行为给付内容，与停止侵权的诉讼请求相同。该人格权禁令的核发实体条件，与人格权侵权请求权之构成要件相同。因此，对于是否满足人格权禁令核发的实体条件，法院没有另行开启诉讼或非讼程序，而是直接以是否构成侵权的判断来一并回应上述两个请求。

　　人格权禁令的核发程序

　　民诉法学理对人格权禁令核发程序的争执有诉讼程序说、非讼程序说、行为保全说、略式程序说、禁令程序说等。前三种观点是将《民法典》第997条理解为一种侵害人格权的公力救济规则，也就是一种程序性规则。相反，后两种观点主张建构新型的不同于诉讼或非讼的程序类型，是将《民法典》第997条理解为纯粹的实体规则。本文认为，《民法典》第997条更宜被认定为程序性规则，否则构成了与人格权侵权规则的重复。具体到其属于诉讼程序、非讼程序还是行为保全，则需依据具体情形分别讨论。

　　在实体法上，人格权侵权会产生停止侵害请求权，既可由受害者自行向侵害人主张，也可通过法院进行公力救济。在人格权侵权诉讼中，停止侵害请求权可通过行为保全实现，也可在终局民事判决中实现。对比之下，人格权禁令的核发不以构成人格权侵权为前提。人格权禁令的核发存在两种情况，一是“行为人正在实施侵害民事主体人格权的违法行为”，二是“行为人即将实施侵害民事主体人格权的违法行为”。第一种情况当然与停止侵害请求权在实体法上定性相同，第二种情况仅是停止侵害请求权的提前行使，具有一定的预防性和暂时性特征。

　　本质上，任何程序规则都是为了处理实体事项，不同类型实体事项决定其对应民事程序的性质。因此，不同情形下人格权禁令的程序性质也有所不同。第一种情况下，人格权禁令既类似于人格权侵权诉讼的诉讼判决，也类似于人格权侵权诉讼附带的行为保全裁定。第二种情况下，人格权禁令只类似于人格权侵权诉讼附带的行为保全裁定。此时侵害没有实际发生，尚未构成独立民事法律关系，亦无法提起相关侵权诉讼，只是基于人格权救济的预防性，对即将发生的人格权侵害行为通过人格权禁令予以救济。

　　换言之，当人格权禁令相当于人格权侵权诉讼的判决时，其核发程序是诉讼程序；当人格权禁令相当于行为保全裁定时，其核发程序是非讼程序。两者存在本质区别，前者是基于双方当事人参与的对抗式审判程序作出的具有既判力和执行力的民事给付判决，给付内容是侵害人不作为，其具有终局性和稳定性特征。后者是基于申请人单独参加的非对抗式单方程序作出的不具有既判力、仅具有执行力的一种暂时性救济裁定。

　　具体到本案中，法院虽核发了人格权禁令，但并未说明其程序性质。要探究这一问题，须明确此时的人格权禁令相当于人格权侵权诉讼的判决，抑或相当于行为保全裁定。

　　诉讼进行中核发人格权禁令的程序性质

　　发生人格权侵权诉讼时，被害人的诉求往往是恢复人格权被侵害前的状态，或要求赔偿损失、赔礼道歉等。如果侵权诉讼进行中，侵害人格权的行为在诉讼进行中持续，在《民法典》实施之前，受害人只能在诉讼中申请行为保全。在《民法典》实施之后，当事人有两种选择，或选择在诉讼中申请行为保全，或选择在诉讼进行中向法院申请人格权禁令。

　　此种人格权禁令只能采取非讼程序的方式核发。其原因是，当人格权侵权诉讼处于进行状态，若采用诉讼程序核发人格权禁令，该核发程序与人格权侵权诉讼属于同一案件事实引发的两个同时进行的诉讼程序——这会产生“诉讼中诉讼”的悖论，也会导致程序浪费。即便当事人在两个法院分别进行人格权禁令申请和人格权侵权诉讼，当法院依职权主动发现或被申请人提出抗辩时，应将两诉讼程序强制合并。

　　具体到本案中，虽然法官未说明人格权禁令核发的程序性质，但其做法实质上是以正在进行的诉讼吸收了核发人格权禁令的程序。因此，该人格权禁令系以非讼程序核发，因为只有非讼程序可以被正在进行的人格权侵权诉讼吸收。

　　（作者系西华大学国际知识产权研究中心秘书长）