当前，对人脸识别技术的忧虑主要表现为对信息收集“合法、正当、必要”和处理安全的呼吁。《个人信息保护法》出台可以预期将提供一个安全和有利的法律环境，减缓人们对信息技术包括人脸识别技术的恐慌。但个人信息保护只是人脸识别技术规范的一个方面，并非全部，也没有解决人脸识别技术的特殊法律问题为其提供适切性规范。人脸识别技术的规范有两个层面：第一，“人脸”的层面，即在什么情形什么条件下可以收集人脸识别信息。第二，“识别”的层面，即对谁什么场合可以身份识别，甚至深度了解。
目前规定人脸识别信息收集的法律规范主要有两类：一类规定了人体生物识别信息收集，另一类规定了相片采集。第一类规定有：《出入境管理法》第7条规定，“经国务院批准，公安部、外交部根据出境入境管理的需要，可以对留存出境入境人员的指纹等人体生物识别信息作出规定”。《反恐怖主义法》第50条规定，“公安机关调查恐怖活动嫌疑……可以提取或者采集肖像、指纹、虹膜图像等人体生物识别信息和血液、尿液、脱落细胞等生物样本，并留存其签名”。《公安机关办理行政案件程序规定》第83条规定，“对违法嫌疑人，可以依法提取或者采集肖像、指纹等人体生物识别信息”。上述条文虽未直接规定，但人脸识别信息属于人体生物识别信息的子范畴应无疑义。并且，《反恐怖主义法》第50条的虹膜图像由于其唯一性，是重要的人脸识别信息。《公安机关办理行政案件程序规定》第83条将“肖像”归入人体生物识别信息颇值得注意。
第二类规定有：《居民身份证法》第3条规定，居民身份证登记的项目包括本人相片。《护照法》第6条规定，公民申请普通护照，应当提交近期免冠照片等相关材料。我们认为，允许采集相片等于允许采集人脸识别信息。相片与人脸识别信息本质上是相同的，理由有：第一，两者有共同目的，即核实身份。随着各种美妆技术的提升，照片渐难完成任务，急需更为精确的人脸识别技术。第二，两者同时完成。一为纸质图片，一为数据。前者具象，后者抽象。未来世界，相片消亡，数据长存。第三，人脸识别加强照片核实的功能，并非是一种新的功能，也因此并不增加一种新权力。加州诉西拉洛（California v. Ciraolo）案中，美国联邦最高法院认为，美国环保署使用该相机仅仅是为了增加它们的自然感官能力。采用增强感官能力的手段并非增加新的权力，比如警方可以用缉毒犬来增强自己的嗅觉，也可以用望远镜来增强自己的视觉。以此类推，核实身份除用照片还可以采用人脸识别技术，这并非是一项新的权力。
上述分析为人脸识别技术开辟了极为宽广的道路。事实上，我国公安系统自2004年更换内置非接触IC芯片的第二代居民身份证，已经形成了全国14亿人口的真实身份信息库，并保存有数码照片。这些数码照片属于人脸识别系统的信息库。除此之外，人们也经常需要向用人单位、合同对方提供相片。
自由的精神和隐私的尊重都意味着一般情况下路人无需向他人表明自己的身份，更勿论被他人深度窥探和了解。匿名是常态，识别是例外，应根据法定的条件、程序和程度进行。
第一，核实身份。公民主张某种身份就需要表明身份，才能相应享有权利；相关机关也有权力核实公民的身份。《海关法》第6条规定，海关可以“查阅进出境人员的证件”；《出入境管理法》第11条规定，“中国公民出境入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境入境”。除了国家机关法定的核实权力，法人和其他组织依据其组织固有行政职能、合同对方依据合同条款也具有和行使类似权力，前者如单位考勤，后者如动物园核实游客身份。核实身份采用人脸识别技术更高效和准确，但作为比对基础的信息库只能是与该特定身份有关的信息。
第二，盘查。盘查，也称为职务询问、阻留搜查，指的是警察对于可疑人员和可疑场所临时进行拦阻、盘问、检视、检查。《居民身份证法》《人民警察法》《海关法》《出入境管理法》《外国人入境出境管理法》等法律以及相关的细则都规定了盘查制度。盘查一个重要的环节即是识别陌生人的身份，因此它是人脸识别技术运用的重要法律依据和领域。利用人脸识别系统迅速抓捕通缉犯已成为警察的有力武器。天网工程将在逃犯的信息录入人脸识别系统，可以实现准确和快速地定位在逃犯人。人脸识别系统还被用来寻找失踪人员。
须强调录入信息库的应该是具备法定条件的人员，比如在逃犯和流浪失踪人员。要反对无差别盘查，即在信息库里输入普通公民的信息，每个人经过摄像头就可被读出身份信息。目前很多地方交警系统逐步在各路口、路段安装了具备人脸识别功能的高清摄像机，形成了比较完善的抓拍网络，并接入全国公安交通集成指挥平台。技术支持可以轻而易举地查出司机是否具有驾照、驾照是否失效等。每个路过摄像头的人都被系统检验一番身份信息，这实质是盘查，并且是没有特定对象的无差别盘查。它无论在实体还是在程序上都存在违法，不符合盘查的法定要求。首先，盘查具有实体前提条件。警察行使盘查权至少需有“合理怀疑”，或基于报警、现场状况等“合理依据”。其次，盘查要求当场进行，遵守基本程序正义。盘查需要表明身份。《居民身份证法》第15条规定，人民警察查验居民身份证，需“出示执法证件”。《警察法》第9条规定，“公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条规定，“交通警察调查违法行为时，应当表明执法身份”。现场的盘查才能保证当事人的陈述和申辩的权利。盘查之于被识别人的了解，只限于其身份信息。当然，如果发现违法事实，需要根据情况，对违法嫌疑人进行处罚，或者继续盘问，或者采取强制措施，甚至启动刑事调查。
第三，刑事调查。人脸识别系统的信息库不仅可以存储公民的照片，还可以匹配那些与他们的名字、居住地、福利状况、就业情况、纳税记录、犯罪记录、子女抚养程度等有关的数据。人脸识别系统还可以人脸为线索，收集和追溯目标人物的行动轨迹，形成对目标人物的深入了解和即时掌控。介于行政法和刑事司法措施的盘查并不允许对民众进行如此深度的监控和调查。此种诉求只能借助刑事诉讼法，由刑事诉讼法授权，因此也受到该法的约束。《刑事诉讼法》第115条规定，“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。根据该条，公安机关可以针对犯罪嫌疑人展开调查，人脸识别系统作为其中的一种侦查手段，既无可厚非，又是现代技术发展之所趋。
值得考虑的是，人脸识别是否会构成搜查。在“陕西黄碟案”的评论中，林来梵教授从私自治的原理解读我国宪法上住宅不受侵犯的权利，赋予其一定的抽象度，提出了“私生活展开说”。他认为，“住宅”不应该是通常意义上的私人家屋，而是各种一般私生活在物理空间上所展开的场所，其成立也无需具备标准的建筑结构或持续占有等时空上的要件。“私生活展开说”把“私生活”置于“场所”之前，以“私生活展开”定义“住宅”。这为将人脸识别系统监控纳入搜查提供一种可能。但宪法中的“住宅”终需一定空间局限作为要件，而人脸识别系统一般都设置在公共场所，是否构成搜查应该在具体案件中具体分析。
（作者系福建师范大学法学院教授）
