医疗卫生事业关乎国计民生。努力保障人民群众的用药需求，不仅在于把控药品质量安全，也在于满足药品种类需求。出于该种需求，司法实践中普遍存在着代购未获进口批准药物而涉嫌刑事犯罪的案件。随着《药品管理法》的修改以及《刑法修正案（十一）》增设妨害药品管理罪，代购未获进口批准的海外药物行为不再符合销售假药罪的犯罪构成，但代购药物类案件依然可能涉及走私、非法经营等行为。
【案情简介】李芳（化名）系一名患有婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）儿童的母亲，该病作为一种罕见的癫痫症，缺乏有效的治疗手段。李芳在从医生处获悉未在国内批准上市的“氯巴占”对该病有较好的疗效后，遂开始从代购者处购买该药物，除自用外还帮助一名代购者代收了海外邮寄的“氯巴占”包裹再转寄给其他代购者。由于“氯巴占”属于国家管制的麻精类药品，根据品种依赖性每1克“氯巴占”相当于0.1毫克的海洛因，李芳于2021年7月被警方以“涉嫌走私、运输、贩卖毒品罪”采取取保候审，于2021年11月12日因“初犯”“从犯”“为子女治病诱发犯罪”“未获利”等因素被河南省中牟县人民检察院【牟检刑不诉（2021）39号】定罪不起诉。
【案件评析】该案是《刑法修正案（十一）》施行与《药品管理法》修改之后，再次引起社会热切关注的代购未获进口批准药品的典型案件。案件发生后国家卫健委等相关部门迅速反应，“氯巴占”临时进口的工作方案已于2022年3月29日公开征求意见，广大癫痫患者用药问题有望短期内得以解决，检方对代收代购“氯巴占”包裹的行为作出不予起诉的决定也体现了司法的温度。但该类案件引发了刑法学中的几点思考：一是代购精神药品的行为是否符合走私、贩卖毒品罪的构成要件；二是与一般走私、贩卖毒品案件相比，如何确定该类案件中违法性的特殊性；三是如何解决医疗卫生案件中的法律形式逻辑与道德价值取向相冲突的两难问题。
首先，“氯巴占”在该案中究竟是毒品还是药品被认为是争议焦点。与海洛因、冰毒没有任何医疗价值不同，麻精类药品本身就具备药品和毒品的双重属性，将本案代购“氯巴占”的行为认定为毒品类犯罪难以被一般公众所接受，原因如下：其一，李芳本身系患癫痫疾病幼儿的母亲；其二，“氯巴占”的疗效来源于医生的告知；其三，“氯巴占”在病友之间传播，无证据表明其流向了涉毒人员，但“氯巴占”作为我国规定的第二类精神药品品种属于刑法第357条规定的毒品范畴。出于对毒品犯罪零容忍的态度，走私、贩卖毒品罪属于抽象危险犯，并无目的之明文规定，即使根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中将出于医疗目的非法贩卖麻醉药品或者精神药品的行为排除适用涉毒类罪名的相关精神，也无法在走私行为中排除“氯巴占”的毒品属性，因此检方对李芳作出定罪免诉的决定符合刑法的明文规定。
其次，对该类案件以走私、运输、贩卖毒品罪定罪处罚违背人民群众的伦理直觉。在该案发生以后，2022年3月6日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》认为：不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪，此解释对该类案件的违法性作出例外规定。但需要注意的是，仅有在转卖时“加价”的客观事实并不等于以营利为目的，代购者在代购过程中会产生邮费、通信费等必要支出，加价并不代表其以营利为目的；同理，如果为了“拓展市场”等原因减价转卖也不等于没有以营利为目的。除了必要支出，代购者额外获取利润也不等于以营利为目的，同一个代购行为可能存在多个目的，是否以营利为目的应当从整体外观形象进行把握。如果代购者从代购行为中获得了利润，但该利润是为了帮助其他患者所必需的代购服务本身的对价，即利润以代购服务相对应为限，代购服务以帮助其他患者所必需为限，利润的获取没有体现出“逐利性”，则获得利润的行为应当被包含于互助行为之中；相反，如果以营利为目的，客观上帮助了需要药品的病患，则利润的获取过程会体现出“逐利性”，如代购者代购的规模往往不是基于已有病患的托付而是潜在市场的需要，价格的设置不是用成本加上居间服务费用，而是基于整个供求关系的分析，居间服务的费用并不是基于居间服务本身的付出而是基于所居间药品的稀缺性与风险性。
除了该司法解释外，该类案件的违法性判断根据实际情况还可能包括紧急避险的适用、对抽象危险的反证以及缺乏期待可能性的认定。第一，与“陆勇案”中代购者是因价格悬殊代购具有替代治疗效果的低价药不同，该类案件是因疗效明显代购国内没有上市的高质药，当国内已有药品无法满足正常治疗需求，应当肯定此时的紧急状态。第二，走私、贩卖毒品罪是抽象危险犯，检方无需证明代购行为具有危害公众健康的具体危险，但如果允许代购者反向证明抽象危险不存在，即所有代购药品的流向均是用药病患，则可以达到出罪的效果。第三，如果代购者及帮助者本身是需药病患的本人或其家属，应当肯定其代购或帮助行为缺乏期待可能性。当然，后两者在理论中还存在争议，也缺乏刑法的明文规定，难以在司法实践中直接采用。
最后，该类案件产生两难问题的根源在于现代医疗手段所具有的治疗与伤害、风险并存的双重结果，一种合理的解决方式是针对双重结果的双重效应原则。该原则基于行为与结果的可分性，在判断具有双重结果的行为时，把行为意图与行为后果纳入同一标准里。双重效应原则被广泛运用到医疗行为中，任何医疗手段都具有双面性，如果目的是好的，而且也可以明确地带来好的结果，这是第一效应。在这个过程中可能产生不是行为目的的副作用，即第二效应。对于医疗手段来说，所有的医疗手段必须指向第一效应，而第一效应必须大于第二效应。双重效应原则也逐渐被刑事司法领域所重视，如英国上诉法院在判决连体婴儿案时，就在认定罪过时运用了双重效应原则。双重效应原则亦可以运用到我国的医疗卫生案件中，这种运用的方法是通过该原则形成新的罪过认定方式。如卡瓦诺（T. A. Cavanaugh）依据双重效应原则提出了故意与预见是不同的。按照其理论，在代购药品的场景中，第一，行为人的目的是帮助其他病患，谋利以及药品管理秩序与公众健康的风险不是行为人行为的原因，而有效地治疗病患才是行为人行为计划中有意志力的承诺，是强迫行为的因素。第二，有效地治疗病患会导致对期望结果的思考和进一步故意，但谋利以及药品管理秩序与公众健康的风险不会导致对期望结果的思考。第三，代购行为是出于帮助病患的实践理性的表示，而谋利以及药品管理秩序与公众健康的风险只是理论推理的表现。这些区别都说明了代购者只具有帮助其他病患的故意，而对于谋利的结果以及药品管理秩序与公众健康的风险只是一种预见，因而也就降低了代购者的责任。
双重效应原则下的罪过认定规则并不符合我国不考虑动机和目的的传统罪过理论，但这种认定规则有一定理论和实践基础，即基于目的行为论的某些罪过理论把目的作为故意形态的一种，且无论是走私、贩卖毒品罪还是销售假药罪都没有要求目的，但却在出罪的相关司法解释中强调了目的的重要性。这种罪过认定规则能够以一种统一的理论帮助解决医疗卫生类刑事案件中法律形式逻辑与道德价值取向相冲突时行为人的责任问题，为该类案件中设置违法性特殊规定的司法解释提供理论支撑。
（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）
