量刑问题是刑罚理论的缩图。裁判文书确定的刑种和刑期，而不是被告人被判处的罪名最终决定了其所受处罚的轻重程度。量刑正义是刑事正义的最终体现，量刑是直接影响刑事被告人司法人权保障的重要刑法问题。

　　法官量刑因素的理论之争 

　　刑法教义学理论将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节中，从严的情况包括累犯、主犯等，从宽的情况包括未成年人、限制责任能力人、盲聋哑人、未遂、中止、自首、有立功表现、从犯等；酌定量刑情节则更加多样，主体方面包括前科和一贯表现等，主观方面包括犯罪后态度、犯罪动机等，客观方面则包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境、产生的危害等。法教义学坚信，法律制度是一个逻辑自足的封闭体系，法官的裁判依据只有成文法，由此，“司法判决是以规范性的法律规则作为大前提的三段论推理的某种必然的结果”。有学者甚至把司法活动看作一种数字化测算，可以通过规则和事实的逻辑运算得出确定的结果。在此立场下，裁判过程中所有不确定因素都应当被扼杀，法官的量刑也应是确定无疑的。

　　与法教义学只关注制定法不同，社科法学更多关注到法外因素对量刑的影响。奥地利法学家埃利希认为，法官裁量不都是以纯粹的法律衡量为依据，法律规则本身时时刻刻都在援引其他社会规范，让判决有了自由裁量的余地。为此，埃利希还创设了“活法”（living law）的概念，“活法”的渊源不仅包括国家制定的成文法，还包括商业习惯等非成文法。在这种视角下，司法必须与社会现实相适应，要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等。也可以说，法律在不同案件中不会得到一视同仁的适用，它随着当事人之间的社会距离、社会位置的变化而变化，依据法官的社会位置、文化背景的不同而变化。具体到量刑领域，社科法学者认为“量刑过程富有浓厚的主观色彩”，法官个体因素（如其心理定式、认识错误），参与主体因素（如被告人、公诉人、辩护人、被害人及合议庭和审委会成员等）以及外部环境因素（如社会信息、法院群体司法意识、人际关系、行政干预等）都会对量刑产生影响。

　　法官量刑因素的实践样态 

　　对于法官量刑因素，法教义学和社科法学各有立场，陷入了无法说服对方的境地。由于法官量刑因素的研究属于实践面向的“实然”研究，因此引入法律实证研究更为适切。即研究司法现实中，法官面对纷繁复杂的个案和不同当事人是怎样思考的，是如何将普适性的、抽象的、概括性的法律适用于个别的、具象的案件的。为此，笔者收集了1060份盗窃罪判决书，并逐一记载分析了可能影响量刑的法定因素（犯罪数额、未成年犯、限制责任能力人、聋哑人、未遂、自首、累犯、主犯、从犯、多次盗窃、入户盗窃、扒窃等12项）和法外因素（当事人的性别、户籍地、户籍性质、年龄、职业、学历、受害人属性、法院、法官性别、法官年龄、法官籍贯、法官经历和学历等13项），对上述因素与量刑结果进行了逐级回归分析，研究结论如下。

　　第一，法官量刑在总体上具有确定性。首先，在侵犯财产类犯罪的量刑中，犯罪数额具有绝对的重要性。从法律上看，犯罪数额是侵犯财产类犯罪普遍采用的定罪和量刑标准。在实践中，犯罪数额是法官决定量刑轻重的基本要素，有的还直接决定着犯罪的成立与否。其次，法定因素对法官量刑影响显著。大多数法定情节（如累犯、未成年人、从犯、自首、未遂、扒窃、多次盗窃、入户盗窃等）均对量刑产生了显著影响；仅有少数非法定因素（如当事人性别、学历、籍贯、职业等）对量刑产生了较显著影响。此外，不管罪行轻重，法定因素的回归系数通常都大于非法定因素的系数，可见法定因素对量刑的影响更加显著、明确。最后，罪行较重的被告人量刑相对明确。研究发现，当事人罪行越重，受到非法定因素影响越小。在轻罪中，影响法官量刑的非法定因素有10项比较显著；在中罪里有6项，而在重罪中只有2项。由此可见，被告人罪行越重，法律适用越严格，量刑结果的确定性越强。

　　第二，法官量刑的确定性并非绝对。首先，犯罪数额并不严格对照刑罚强度和量刑轻重。在轻重不同的罪行中，犯罪数额的系数不同，即犯罪数额每增加1000元，对于轻罪、中罪和重罪的被告人而言，增加的刑罚量是不同的。其次，不同法定因素对量刑的影响有差异。例如，在从宽处罚的法定因素中，对于轻罪被告人，影响力最大因素的回归系数（未成年人）约是影响最小因素（未遂）的4.0倍；对于中罪被告人，未成年人的回归系数是未遂的1.9倍；对于重罪被告人，从犯、未成年人情节的回归系数很大，而自首情节的回归系数很小且不具有显著性。再次，个别法定因素没有发挥实际作用。例如，限制责任能力人和聋哑人虽然都是法定的从宽情节，但是研究表明，实际上法官没有明显减轻对限制责任能力人、聋哑人的判罚，其立法意图在司法实践中没有得到充分体现。最后，非法定因素的影响也不容忽视。研究还表明，当事人的身份和审判者的个体差异也会对裁判产生影响，并呈现一定规律性。司法实践中，一些非法定因素（包括当事人的身份因素、受害人的属性、法官的身份、个体差异以及审理法院的不同）在裁判过程中对法官的量刑产生了比较显著的影响。这在一定程度上验证了社科法学的判断：法官的政治偏好，或其他个性因素如其生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见（preconception），进而直接塑造他对案件的回应。这一现象不仅对法条主义的法官行为理论造成冲击，也对于量刑的确定性构成了挑战。

　　第三，应结合法律运行的整体环境理解量刑的确定性。实证分析发现，在通常情况下，法官遵循了法律的规定进行定罪量刑。但是，法官在适用法律时也难免受到法外因素的影响，不可能完全摆脱个人的情感及好恶，且法官的情感及好恶本身具有一定的规律性、逻辑性和稳定性。因此，我们可以得出这样的结论：法官量刑具有确定性，但是这一确定性不仅仅是指法律条文本身，而必须将整个法律运行的环境、制度以及所有参与者纳入考量的范围。法律运行的整个系统保障了法律适用和法官量刑具有相对的确定性，但不能机械地将这一确定性理解为法官照搬法律条文进行裁判。只有正确认识司法裁判中的非法定因素，把这些因素作为认识法官裁量不可分割的一部分，才有可能在整个法律运行环境中正确理解量刑的确定性，以回应各种对确定性的质疑，并坚定法治信心。

　　（作者单位：中国社会科学院法学研究所）