公私合作协议行政诉讼中，“协议本身参考适用”是指人民法院将经审查合法有效的协议作为法律适用的参考依据。与一般行政诉讼法律适用相比，公私合作协议案件法律适用具有复杂性，不仅需要复合适用公法规则与私法规则，而且需要考虑一个重要问题，即公私合作协议在法理上为何能作为法律适用的参考依据，以及它在实践中应如何得到参考适用。

　　“合同是双方当事人的法” 

　　要探究公私合作协议能够作为法律适用参考依据的缘由，必须结合协议自身法律性质、此类纠纷解决情况、行政协议案件法律适用规则来综合分析。

　　一是契合公私合作协议兼具行政法与民法性质的法律定性。当前，对于公私合作协议性质问题，主要有民事合同说、行政协议说、混合协议说等学说。如将公私合作协议界定为民事合同，则应适用合同法等私法；如将其定性为行政协议，则应适用行政法等公法。事实上，公私合作协议是一种具有民事因素的行政协议，其行政法性质占主导，但又兼有民法性质。因此，对此类协议应主要适用行政法规则、部分适用私法规范，而且此类协议本身可在行政诉讼中被参考适用。

　　二是弥合公私合作协议纠纷法律适用的分歧。公私合作能引入市场机制，增进公共利益，但也可能滋生各类协议纠纷。其中既包括行政优益权违法行使纠纷，又包括政府或社会资本违约纠纷，还可能存在其他民事或刑事纠纷。目前，针对不同类型的公私合作协议纠纷，司法机关在法律适用上存在分歧。部分法院忽视了“合同是双方当事人的法”，没有将公私合作协议本身作为纠纷解决的参考依据。这其实不利于实质性化解行政争议。

　　三是促进行政协议案件法律适用规则发展的实践。实践中，由于行政活动变动不居，法律法规无法对所有行为的法律适用详加规定。而法律法规的缺失，加上部委规章对于公私合作协议的定性、争议解决途径等问题争执不断，法律适用更是莫衷一是。虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定了民事法律规范的参照适用地位，但没有明确协议本身能否以及如何适用等问题。为了符合行政协议案件法律适用规则发展的实践需要，应将公私合作协议作为法律适用的参考依据。

　　重视三点考量因素 

　　其一，必须符合建设法治化营商环境的价值导向。要建设法治化营商环境，关键是全面建设法治政府，核心是有效发挥司法权对行政权的监督。无论是对公私合作协议中的行政行为，还是对签约前所做出的税收优惠等行政允诺，都应接受司法审查。作为优化营商环境的重要方式，公私合作协议不仅是对公私主体意思自治的固化，也是对国务院《优化营商环境条例》等法规的合同表达。为了监督政府落实公私合作协议的约定，进而实现优化营商环境的目标，应把公私合作协议本身这种“当事人双方的法律”作为司法审查的参考依据。

　　其二，必须具有约定适用的合法性和正当性。对于当事人而言，公私合作协议是具有法源性质的约定，是必须履行的协议义务，应按照约定全面正确履行各自义务，否则应承担违约责任。但是，协议毕竟不是国法，“合同即法”与“依法行政”的“法”不可同日而语，“约定必须遵守”也并非意味着所有的协议都应遵守，而应考虑该协议本身是否具有合法性和正当性。只有公私合作协议本身符合法律优先原则和法律保留原则的要求，同时也接受合理性原则的约束，该协议才能作为参考适用的依据。假如公私合作协议存在违法无效情形，或胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等可撤销情形，以及约定和法定解除情形，该协议则不能作为参考适用的依据。

　　其三，必须强化协议本身参考适用的优先性。公私合作协议行政诉讼案件的法律适用实际上形成了“行政法优先适用、民法参照适用、协议本身参考适用”的特有结构。然而，协议本身的参考适用应处于何种顺位的问题尚未解决。根据行政法理，规章以上的行政法律规范应优先适用，并且因为其强制约束力而必须适用；民事法律规范必须在不违反行政法基本原则的前提下，有条件地适用；对于合法有效的公私合作协议，法院应参考适用，并作为裁判理由的依据。从“约定优先”“合同覆盖法律”的意思自治原则来看，协议本身的参考适用在顺位上应当优先。

　　具体规则构建 

　　首先，确立协议本身参考适用的合约性审查原则。在公私合作协议司法审查中，仅适用普通行政诉讼的合法性原则已无法满足协议的双重性及其纠纷复合性的诉求。因此，除了依据法律、法规，参照规章及参考其他规范性文件对公私合作协议的合法性、合理性进行审查之外，还可引入合约性审查原则。所谓合约性审查，即人民法院以双方当事人达成的协议为参考依据的审查。其中，有的约定直接来源于法律、法规和规章的规定，是对行政法律规范的细化；有的约定则是来自当事人的约定，虽无直接的法律依据，但是协议本身参考适用的前提就是该协议合法有效。因此，合约性审查在某种意义上也就是合法性审查，当然这并不能否定合约性审查原则的相对独立地位。为此，在公私合作协议行政诉讼中，不仅要求适用行政法律规范对行政机关行使行政优益权行为及不依法履行行为、未按照约定履行行为等方面进行合法性审查，而且要求围绕原告的诉讼请求，将合法有效的政府与社会资本合作协议本身作为对政府与社会资本双方的行为进行合约性审查的参考依据。

　　其次，建立协议本身参考适用的顺位规则。为确保公私合作协议本身参考适用的优先地位，建议立法规定：“人民法院在审理公私合作协议时，应当优先适用合法有效的协议约定；如协议约定存在违法、无效、可撤销或效力待定等情形的，则优先适用行政法律规范；在不违反行政法基本原则的情形下，可以参照适用民事法律规范。”这一规定不仅能充分尊重双方当事人合意，能解决民事法律规范参考适用的地位和顺序问题，而且能处理好两个优先适用的关系（即协议本身的参考适用与行政法律规范的优先适用之关系）。个中缘由在于，尽管公私合作协议本身的参考适用与行政法律规范的优先适用都是“优先适用”的关系，但是两个“优先适用”所优先的对象有所不同：前者针对的对象仅仅是民事法律规范，而后者针对的对象却不仅包括民事法律规范，而且涵盖行政法律规范。根据对象大小的不同，在两个“优先适用”之中，显然协议本身参考适用比行政法律规范优先适用还更优先。

　　最后，完善协议本身参考适用的司法支撑机制。公私合作协议本身的参考适用，除立法制度构建外，还需完善相应的司法支撑机制。一是健全相应的案例指导制度。为解决同案不同判问题，应及时公布典型的公私合作协议案例，提炼协议本身参考适用的裁判规则。二是强化上级法院的监督机制。对于公私合作协议案例审理中的法律问题，上级法院应通过督促自查、再审程序等常态化的案件监督机制予以纠正，维护司法公信力。三是构建府院之间的横向合作机制。司法机关应加强与行政机关之间的合作，主动结合本地区有关政府与社会资本合作协议的立法、规范性文件及协议文本，着力补齐协议本身适用的法治短板。四是构建失信联合惩戒机制。例如，可明确司法机关不在规定时间实现裁判文书上网、司法机关严重不参考适用协议本身等行为应属于损害司法公信力的行为，可以对相关责任人依法实施司法惩戒措施或行政处分等。

　　（本文系国家社科基金一般项目“政府与社会资本合作协议司法审查问题研究”（18BFX055）阶段性成果）

　　（作者系南京工业大学法政学院教授）