我国传统刑法理论认为，在单位犯罪的场合，原则上应当处罚单位本身以及单位成员（直接负责的主管人员和其他责任人员），在例外的场合仅处罚单位成员。换言之，单位犯罪中双罚制是一项基本原则。多数学者认为，双罚制意味着单位犯罪其实包含了两个犯罪主体：单位本身和单位成员。然而，由于两个主体的犯罪行为被裹挟在一个整体的单位犯罪构成要件中，使得单位和单位成员两个主体的刑事责任在成立上相互依赖，互为前提。继而造成，单位犯罪制度不仅难以发挥其规制单位行为的原本功能，而且成为阻碍单位成员刑事责任认定的掣肘。为此，有必要反思双罚制的内在机理，并在厘清单位犯罪发生与预防机制前提下，解构双罚制，分离单位及单位成员的刑事责任认定路径。
双罚制及其实践
在双罚制语境下，对单位及其成员的定罪量刑模式呈现出不同于普通自然人的样态。但是，这种特殊样态只会造成相关主体刑事责任认定上显失公正，违背单位犯罪的立法初衷。
一方面，在对单位成员定罪量刑上，过于强调其行为的附属性，忽略了其行为的独立性。定罪层面，单位成员成立犯罪必须以单位构成犯罪为前提，处罚法无明文规定的单位犯罪中的自然人被认为违反罪刑法定原则。在量刑上，对单位成员的处罚相较于一般自然人要更加轻缓。其理由在于，成员责任的本质在于成员是单位的构成要素，对成员的处罚应当依其在单位犯罪中的作用来分担单位整体责任。既然是责任分担，对其处罚自然比一般人同等情况下更为轻缓。然而，这种理论倾向会造成实践中自然人以单位犯罪之名逃脱责任。况且，从逻辑推理上来看，刑法明文规定的“可罚的单位犯罪场合应当处罚单位和单位成员”并不能必然推导出“处罚单位成员须以单位犯罪为前提”。更为重要的是，单位成员本身能基于自己的自由意志使得自己的行为被刑法独立评价。另外，从单位犯罪立法史来看，惩罚直接责任人员从一开始就不需要以单位犯罪为前提。同理，对单位成员处罚的轻重应取决于其自身犯罪的不法大小、可谴责性程度以及特殊预防必要性，而不应简单地将其刑罚大小归咎于对单位责任的分担。
另一方面，在对单位本身定罪量刑上，过多地与成员行为捆绑，忽略了企业自身的特征。按照我国有关司法解释，经单位集体决定或负责人决定所作出的行为，被视为单位行为。至于那些体现单位本身在遵守法规范态度方面的其他要素，譬如，单位内部等级结构、目标设定、监管体系、员工培训机制等，未受到足够的重视。这样一来，将无论是单位希望还是极力避免的单位成员实施的行为都归咎于单位，只会造成对不同的单位同等对待。无论在定罪还是量刑上，该结果都是不公正的。而不公正的结果既难以让潜在的单位被告更好地预测和规划它们的未来，同样也不利于促进单位自愿地遵守法律。
双罚制的内在机理
传统刑法理论认为我国单位犯罪原则上实行的是双罚制，其背后的原因复杂多样。
首先，刑法对单位犯罪的规定暧昧不清。双罚制这一解读的得出，主要基于我国刑法第31条以及分则中单位犯罪诸条款都有类似“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”的规定。其实，在单位犯罪场合同时规定单位成员刑事责任的模式，最早可追溯到1985年最高法、最高检《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第3条中的“单罚制”，即单位犯罪场合只处罚自然人的情形。虽然该规定在罪责自负原则上存疑，但由于1979年刑法未规定单位刑事责任，上述解释中的“单罚制”作为权宜之计，既可以回避司法干涉立法的指责，又能对单位给予刑法上的谴责。不过在现今刑法已经承认单位刑事责任情况下，在单位犯罪中认定单位成员刑事责任似乎已没有任何意义。
其次，学理上对单位犯罪的机械性解读。为了对我国单位犯罪规定予以“合理”解读，学者对单位犯罪发生机制多从自然主义路径出发，将单位成员理解为单位组成部分，而单位犯罪是由单位成员实施的。其中，人格化系统责任论认为，法人有独立的人格，具有自己的犯罪能力和刑事责任能力，但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动来实现的，因此在法人整体犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也应负刑事责任。在法人犯罪中，实际上是一个犯罪，两个犯罪主体。但是，这种理解与我国刑法第30条所界定的单位犯罪主体的范围不相吻合，而且也不符合刑法基本理论，毕竟在一个犯罪构成的情形下，也只能存在一个犯罪主体。
再者，理念上未摆脱法人无犯罪能力的主张。持“两个犯罪主体”观点的传统理论虽然表面承认了单位的犯罪能力，但依旧摆脱不了将单位犯罪理解为单位和自然人行为共同引起的，其实质上是对单位无犯罪能力观念以及控制单位犯罪客观需要的一种调和。从另外一个角度来看，这种做法是近代自然人个人责任主义观念在单位犯罪中的投射。但由于过于关注单位内有血有肉的、能够在道义上予以谴责的自然人，该理论忽略了单位作为社会系统中的一个子系统，其本身有独立于自然人的一套运行模式。当单位整个系统及其行为模式存在缺陷从而导致成员违法犯罪时，只有将法益侵害结果归咎于单位内有缺陷的系统，才能推动单位去完善该系统。倘若难以真正厘清单位犯罪的上述发生机制，自然也难以有效应对单位犯罪。
重新解读规范性要素
法教义学的研究对象本身是想象、剪裁与取舍的裁量性客体。这种裁量应当从法的需要出发。双罚制这一结论便是建立在错误剪裁刑法中的单位、单位行为等要素基础上，由此才导致刑法理论上的混乱，以及单位犯罪制度以一种反功能的方式运行。是故，解构双罚制的关键在于对这些要素进行规范性的重新解读。
第一，对单位的规范理解。传统刑法理论将单位犯罪与单位成员行为过度捆绑在一起的原因在于将自然人理解为单位的组成部分，忽略了单位作为一个组织其独立于成员的整体特征。甚至有学者提出对刑法中的企业作不同于民法中企业的理解。民法中企业才为自己行为承担独立责任。但既然刑法承认了单位与自然人同样具有犯罪能力，那么，单位在刑法上的独立性地位也应当被承认。单位犯罪教义学上，其重要的课题并不在于是否以及如何处罚实施不法侵害的单位成员，而是在单位成员造成法益侵害场合，如何对具有独立人格的单位进行归责，继而对单位整体特征中可能促进、鼓励法益侵害行为发生的部分予以有效治理。
第二，对单位行为的规范理解。在单位犯罪中，单位的意志和行为总是通过自然人这一中介的意志和行为来实现，即使在单位文化或管理结构建构层面，也需借助管理人员的具体行为而逐渐形成。但并不能因此将成员行为必然视为单位行为的一部分。譬如，在间接正犯、监督（管理）过失场合，同样也存在作为中介的他人行为。而单位行为必然体现了具有主体性地位的单位的独立人格。单位成员行为只能作为判断单位行为诸多考量因素之一。在故意犯场合，除了考虑单位代表机关、全体成员集体决定所表现出的意志外，还得考虑单位组织目标、议事程序、监督机制、文化氛围等其他体现单位人格特征的因素。而单位过失的本质在于一种事前的组织过失，即单位事前未采取合理的法益侵害预防措施。至于单位成员的行为，虽然是为单位而为，但不会因此丧失其个人行为的本质。他们承担的不是身份责任，而是行为责任，即为自己的决定、批准、授意、纵容、指挥、直接实施犯罪的行为负责。对单位成员的刑罚应否轻缓，需考虑其行为自身可谴责性大小，当然也包括单位内部层级制等这些会影响成员形成抵抗单位违法命令动机的要素。
第三，对单位犯罪条款的重新解读。传统的“一个犯罪，两个主体”的单位犯罪观其实是一种犯罪学上的解读方案。因为从发生学上看，单位犯罪场合，的确会伴随单位成员犯罪的情形。而在刑法规范上，根据“一个犯罪构成只有一个主体”的犯罪理论，只能对“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”此类规定中前后两个“单位”作不同理解。前一“单位”应当从经验事实角度理解为包含了具有主体性地位的单位组织和单位成员，后一“单位”则是刑法意义上实施犯罪行为并承担刑事责任的具有主体性地位的单位。换言之，此类规定其实包含了刑法意义上的两个犯罪构成。
总之，“我国单位犯罪采双罚制”这种观念虽源于刑法规定的模糊性，但辩证地来看，这种模糊性亦赋予了解释者在面对单位组织形态变迁情势下灵活解读单位犯罪的可能性。从实用主义角度出发，仅依单位成员行为认定单位刑事责任的确简单易行，在一定程度上也起到威吓单位犯罪的作用。但是，伴随着现代社会中单位尤其是企业组织机构自我演化，组织人格与自然人人格的分离，对单位刑事责任的追究也应该摆脱传统的自然人个人责任主义，而转向关注单位自身过错。虽然从刑法后果来看，仅从单位自身过错出发追究单位刑事责任，会极大地缩小单位处罚范围，但是，这种处罚称得上有的放矢。相反，在处罚单位既不公正，又难以起到规制效果时，刑罚的发动根本没有必要。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
