2021年6月1日，我国新修订的《著作权法》（以下简称新《著作权法》）正式实施。新《著作权法》修改经多年讨论，最终形成的是一部凝聚现阶段各界共识、反映最大公约数的立法，它着重解决的是我国新发展阶段事关版权产业发展和文化建设的重要议题，大力加强了著作权保护力度，有针对性地提出了有实效的执法措施，充分体现了尊重和鼓励原创、保护创新的精神。

　　同时，针对修法进程中的一些因技术发展应用和产业利益调整而产生的争议焦点，特别是属于法律概念解释以及法律规则适用的问题，新《著作权法》未直接作出规定，而是将其交给法律实施后的配套法规及司法解释来进行具体的规范和引导。例如，作品定义中“独创性”概念对作品类型扩张后兜底条款适用的影响，视听作品类型的概念及相应权属规则的理解，权利限制与例外（学理上通称合理使用）条款中兜底适用情形的确立，广播组织者权扩张后各权项和条款的内容含义等问题，均需要进一步明确和澄清，力求建立起符合《著作权法》宗旨，在创造者、传播者、公众之间取得最佳平衡的法律实施机制。

　　权利限制是著作权领域最重要的平衡机制。新《著作权法》第二十四条可以理解为半开放式的合理使用制度，即在长期以来立法列举的12项具体情形之外，增加了第13项“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底；对于第13项，实际上只能通过法律法规来给出明确规范，而难以由司法做出突破。从域外经验看，各国立法对著作权保护的例外均规定了十分详细的规则，列举的具体情形较多，有助于减少司法适用中的不确定性。当然，新《著作权法》也在第二十四条之外增加规定了针对技术措施的例外（第五十条），但总的来说，目前新《著作权法》关于合理使用所列举的情形不够充分、兜底条款如何发挥作用不够清晰。为便于保持法律实施中各方利益的平衡，可参考域外立法和实践中比较成熟的经验，提炼出符合合理使用概念的、有共识的具体情形，以法规形式作为权利限制与例外的补充。例如：第一，为销售、修复美术、摄影、建筑作品原件而复制使用；第二，视听作品、录音录像制品制作中的偶然使用或附带使用；第三，供国家统一考试使用；第四，非营利性教学科研为数据信息分析而复制使用；第五，滑稽模仿、漫画反讽；第六，不能保存的临时复制。

　　以修法前后争论不休的“二次创作”现象为例。“二次创作”并非《著作权法》法律术语，在文艺领域通常指使用他人的原作品从事再创作的行为；未经许可实施这些行为，在法律性质上既可能构成对复制、改编、翻译、表演、广播、信息网络传播等权利的侵害，也可能属于适当引用、评论、戏仿、新闻报道等侵权例外的情形，具体需要根据个案判定。“二次创作”在实践中的核心争议是某一未经许可的使用方式究竟是侵权还是合理使用。合理使用的判定向来是《著作权法》实施中的重点疑难问题，这一问题随着短视频产业的兴起引发了激烈争论。短视频制作中可能使用他人文字、音乐、美术、视听等各类作品，这一业内称为“二次创作”的行为之法律性质究竟如何，近期随着利用视听作品制作的各类短视频在网络社交媒体的广泛传播进一步引起了各界关注和反响。

　　2021年4月9日，50多家影视公司、五大长视频平台及影视行业协会发出联合声明，呼吁未经授权不得对相关影视作品实施剪辑、切条、搬运、传播等侵权行为；4月23日，70多家影视传媒单位联合500多位艺人再度发布声明，对侵权行为说“不”。这些声明一方面表明现阶段我国短视频领域存在大量的涉嫌侵权行为，可能触发下一步执法和司法机构对此领域的重点关注，为此短视频制作者和传播平台需要提高版权意识，采取措施消除或降低侵权风险，同时培养创新能力，注重原创短视频的生产传播以保障产业的持续健康发展；另一方面，如果理论和实务中片面理解“严保护”、将“二次创作”行为一概划归侵权，也可能造成作为《著作权法》中重要平衡机制的合理使用制度失去适用的可能性，对后续合法合理的再创作造成阻碍，从而影响文化创新和产业的可持续发展。

　　在实践中，尽管因时长关系，短视频制作中未经许可使用他人视听作品的一部分不构成典型的复制和传播，但所谓“切条、搬运、速看、合辑”等方式，若其实质是对原作进行分割并分次上传、使用了原作实质性或核心内容，则构成侵权。一般来说，将他人作品或片段作为素材适当引用以说明创作者新的主题，构成合理使用，其前提是应当有新的、不同于原作品的新作品产生；仅简单加两句评论或串词性的全部截取影视作品主要内容介绍剧情的，可能超过适当限度，构成改编、汇编等需要事先获得许可的使用行为。常见的影视解说类短视频构成侵权的情形是：视频整体内容以复制影视作品片段或核心情节为主，简单的剧情介绍部分难以构成有独创性的新作品；换言之，评价、评论本身应构成有独创性的作品，短视频作品整体而言为社会贡献了新的智力成果和知识。鉴于法律并没有明确的规定，实践中对适当引用可以视为合理的限度和范围，一般依事实和惯例判定。

　　例如，符合学术道德规范的论文作品，介绍、引用他人作品的复制比通常不超过15%、音乐作品一般不超过两个小节，但这并不适用于影视作品。因为后者创作过程复杂，即使是花絮、片段，也可包含导演、演员、音乐、美术等作品的综合要素，而且还会形成“剧透”等对权利人市场营销不利的后果，按惯例不适用侵权例外规则。对于短视频制作者来说，拿不准自己是否属于合理使用的，可以适用“设身处地”的反推法，即设想“如果是我的作品，我愿意让别人这么用吗？”

　　对于业内所称的混剪、鬼畜等短视频，如果使用他人作品片段作为素材，不是为了介绍评论原作品，而是有制作者自己明确想表达的新主题和思想，形成了明显区别于原作品的新视频作品的“二次创作”，可能构成合理使用，这类行为典型的情形是戏仿。戏仿作为侵权例外，区别于传统的文艺评论，美国判例法和欧盟多数国家的立法中均将其作为单独的合理使用情形。明确以戏仿等方式使用他人作品免受侵权追究的目的在于，喜剧、搞笑本身可以促进多媒体形式更丰富的文化表达，特别是在节奏紧张的网络时代、现代社会。

　　同时，戏仿因受消费者喜爱，也可成为一门大生意，其流量变现对经济发展日趋重要。正因为戏仿的创作方式对经济、社会和文化发展都有好处，有判例法传统的英国最终以立法形式确立了戏仿的侵权豁免规则，以便为“二次创作”减少不必要的掣肘，支持创意产业的发展，保障网民日常活动中的表达自由。当然，作为合理使用，戏仿主要惠及的应该是网上那些个人在社交媒体上发布的颇有创意、无伤大雅、作为搞笑助兴谈资的使用他人作品片段的方式；如果是典型的商业性操作，例如专门以营利为目的的组织创作和传播此类作品、消费者需要支付费用才能点击观看、平台与创作者和上传者利润分成等，则可能难以构成合理使用，事先获取一揽子许可使用的商业模式是最佳方案。

　　《著作权法》是与大众社会生活和国家文化建设关系最密切的知识产权法。健全的《著作权法》法律制度，对促进社会经济文化，特别是创意产业的发展至关重要。我国新《著作权法》积极回应技术发展，大力加强了对权利人的保护，也应同样配套引入更有弹性、灵活的合理使用规则，使法律实施中执法者和利害关系人能基于事实情形，判定未经许可使用行为对权利人造成的损害和对社会文化经济的好处孰轻孰重，在增强权利保护、鼓励创新的同时，兼顾作品使用人和广大社会公众的利益，为促进社会主义文化的繁荣和发展提供制度保障。

　　（作者系中国社会科学院法学研究所研究员）