在立法层面，新《公司法》完成了对环境、社会、公司治理（ESG）信息披露的框架性构建，积极回应了国际社会ESG理念勃兴浪潮。但在具体落实层面，ESG信息披露机制仍需要其他规范性文件（尤其大量的公司软法）的支撑。在新《公司法》框架下，有必要探讨ESG信息披露机制如何通过公司软法予以落实，以及如何借助软法治理工具得以优化。
ESG体系的发展脉络
ESG理念最早可追溯到美国18世纪的“伦理投资”，其脱胎于社会责任投资理念，并于21世纪初首现于联合国全球契约组织（UNGC）《Who Cares Wins》报告，随后在世界范围掀起一场从研究到实践的革命热潮。ESG体系三大要素为：信息披露、ESG评价和ESG投资。其中，信息披露是后两者的根基，备受政府、机构和投资者关注，并在规范和实践层面获得从国际组织到国内立法机关和社会机构等各类主体广泛且积极的回应。
当下，ESG信息披露已成为法学、管理学、经济学等多学科研究焦点。有学者指出，公司披露非财务信息对提高股价和市值、降低融资成本、提升盈利能力和创新能力等具有积极功效，对公司识别与管理相关的风险和机会、提升公司长期价值等具有重要意义。此外，有学者通过实证研究揭示，ESG信息披露过于模板化，存在缺乏一致性标准的困窘；进而提出将证券交易所作为ESG信息披露的监管者，以促进不同信息披露标准的协调与统一。
在ESG信息披露的法律规制层面，学者们更关注信息披露的强制性与自愿性问题，认为ESG信息披露存在监管穿透性不足、行业指标差异性欠缺等问题，以及法院对ESG信息披露标准的审查可能催生新诉讼的风险。对此，有学者提出可借鉴欧盟新出台的《公司可持续报告指令》（2022）中提升ESG信息披露强制性、充分性与可比性的具体路径，抑或借鉴香港地区的做法，更灵活地引入“遵守或解释”的信息披露规制体系。然而，既有研究多局限于ESG信息披露的“硬法”视角，较少运用软法治理工具来探讨如何优化ESG信息披露机制的运行成效。
软法构成ESG体系的规范性根基
从ESG体系发展的历史脉络可知，各国或地区关于ESG信息披露的规范绝大多数是软法，其中包括证券监管机关、中央银行等政府部门出台的官方型软法，也包括行业协会、专业机构等社会主体创制的组织型软法。这些公司软法构成了ESG体系不断更新发展的规范性根基，也在很大程度上成为公司法框架下ESG信息披露机制运行的重要保障。因此，有必要从公司规范体系的全视角，系统探讨公司软法如何在ESG信息披露机制运行中发挥应有功效，以及如何实现公司法与公司软法的有效衔接、互动与协作。
ESG信息披露规范在我国已初具规模，且绝大多数为软法性规范。类型上主要有两类：一是官方型软法，如国资委颁布的《关于中央企业履行社会责任的指导意见》（2008），证监会出台的《上市公司治理准则》（2018），央行等机构联合印发的《关于构建绿色金融体系的指导意见》（2016）等；二是组织型软法，如深交所的《上市公司社会责任指引》（2006）、上交所的《上市公司环境信息披露指引》（2008）、港交所的《环境、社会及管治报告指引》（2019）等。这些软法规范最大的特点，就是不以国家强制力为实施保障但具有实际效力，尤其对组织场域内的成员公司具有很强的约束力。甚至，有些官方型软法因创制主体具有特定身份而存在“硬法化”趋势。除了常规的软法之外，“硬法中的软法”也值得关注。新《公司法》中社会责任（S）信息披露规则缺乏相应法律后果，公司治理（G）信息披露规则尚不完善，可见“硬法中的软法”受到了一定的忽视。
当前，学术界多从法律规制的视角分析公司ESG信息披露的现存问题，尤其对披露强制性与自愿性的边界设定，仍有较大争议。这些问题大多可归结为，对“遵守或解释”原则适用不当。作为公司软法发挥功效的基石，“遵守或解释”原则使公司软法具备灵活性与柔韧性，并通过不遵守公司的“解释”来获得最贴近市场需求的最佳实践标准，软法借此不断调适而得以更新。因此，该原则实则是公司软法的生命线所在。尽管我国ESG信息披露的部分软法已被引入该原则，但“重大差异”“充分说明”等关涉“不遵守而解释”的条件则较为模糊，“不充分解释”的后果也不够明晰，由此导致该原则的适用存在很大偏差。
“遵守或解释”原则有两层含义：一是鼓励公司遵守软法，若不遵守则应充分解释理由；二是要求理由不充分的公司应遵守该软法，否则要接受相应的惩戒。当前，各国已将该原则普遍适用于ESG信息披露机制中，不论其被译为“不遵守就解释”或其他，均透露出对公司“鼓励与约束”的双重蕴意，故不能仅用“强制性”“半强制性”抑或“自愿性”予以简单替代。因此，有必要从软法治理视角重新审视ESG信息披露机制的运行，并探索与新《公司法》相契合的软法治理路径。
ESG信息披露的软法治理路径
首先，在规范设计层面，引入ESG信息披露的软硬规范交互模式。新《公司法》全面确认了E、S、G三大要素的信息披露义务，但仅为框架性规定，还需要大量更细化的规范予以配搭，方可有效运行。此时，应认识到公司法本身的内生性缺陷，在规范设计层面，构建ESG信息披露软硬规范间互补、竞争、转化的交互体系。一是做好软硬规范内容衔接，即公司法继续保留概括性规则的设定权，而将具体的实施标准（如披露标准、披露内容等）授权公司软法予以设定。二是持续保持软法先行，继续发挥软法填补法律漏洞、提供规范试验田的功效，并尝试制定统一的《公司ESG信息披露指引》，使相关规则在条件成熟时能转化成为公司法、证券法中的正式规范。三是完善ESG信息披露软法规则，全面引入“遵守或解释”原则，并对E、S、G信息披露标准进行分类和量化，对于关键绩效指标予以细化。
其次，在规范实施层面，构建ESG信息披露多层执法机制。由于ESG信息披露机制多徜徉于软法规范之中，在其运行中引入软法治理工具有充分的正当性。尤其有必要引入公司软硬法交互协同下的执法金字塔模型，并内化为公私权刚柔并济、威慑力强弱配搭的多层执法机制。具言之，应搭建一套从执法底层到高层，手段和频次不断递减而力度不断递增的金字塔型执法体系，分层次促成ESG信息披露规范得到认可与遵行。这些惩戒手段包括了底层的柔性劝导（如约谈、规劝、警告），低层的暂时性处分（如改进通告、通报批评、违规点名），中层的利益罚（如罚款、没收），以及上层的资格罚（如停业、除名）等。此外，还应充分发挥行业协会、专业机构等私权组织的自律管理能力，并借助位于执法高层的国家公权机关的强威慑力，达到“手持大棒地温柔对话”的执法成效。
最后，在规范适用层面，适当扩展ESG信息披露软法规范的司法间接适用。对公司软法予以司法间接适用，是目前各国（包括我国在内）较普遍认可的软法适用方式。一方面，借助民商法基本原理（诚实信用、公平公正等），将ESG信息披露软法规范作为法官审判说理或事实认定的依据。借助实证数据的统计分析可知，当前司法审判中普遍存在ESG信息披露标准不统一、用词模糊等问题，故应当注意不能逾越法官裁量权的边界，并实现ESG信息披露软法的司法间接适用扩大化与司法裁量谦抑性之间的有机结合。另一方面，通过“允诺禁反言”所确立的信赖利益保护原则，将公司高管事先允诺的信息披露义务作为认定其责任的依据。基于软法具有“遵从才约束”的规范特质，信赖利益保护的路径将有助于廓清公司软法与公司法之间的边界，而且还能借受允诺人的合理信赖形成对允诺人的责任要求，从而提升ESG信息披露软法规范的威慑力。
（作者系厦门大学法学院教授）
