行政协议作为公私合作的新形式，既是公私法融合的标志，也是社会治理模式转变的必然产物。从我国《行政诉讼法》将行政协议诉讼纳入受案范围开始，各界关于行政协议诉讼的讨论不断升温，最高人民法院发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”）也受到高度关注。行政协议的发展及其引发的诉讼结构的变化，并非仅仅拓宽了行政诉讼的受案范围，增加了一类行政诉讼案由，而是意味着行政诉讼制度的全新变革。

　　行政协议边界的开放性

　　二战以后，随着国家给付行政的发展，国家介入社会的程度加深，政府行政任务不断增多与行政手段严重不足之间的矛盾越发尖锐。源于德国和法国的行政行为形式选择自由理论应运而生，明确只要法律没有禁止或者限制，行政机关为了履行行政职权，达成行政目的，得以选择适当的行政方式，甚至可以在法律容许的范围内选择私法的组织与行为形式完成行政任务。公私合作行政不断发展并呈现出不可逆转的趋势，公私法之间不再泾渭分明，传统行政法也由单一的公法性质向公法与私法的融合体方向发展。行政机关对于行政行为作出与否，以及采取何种形式作出，具有一定的裁量空间，当然这种自由空间受到很多限制，行政机关只有在穷尽法规，确定法律法规没有规定相应情境下必须作出特定行政行为的时候，方能行使行政行为形式选择的自由。即便如此，当传统的管制型政府向服务型政府转变，单一地发布命令式地作出行政决定转为寻求与社会公众的沟通与合作，平等合作的法治理念逐步形成。

　　行政协议作为合作行政的具体表现形式出现在中国行政法的版图之中并受到行政机关的青睐。政府特许经营协议、国有土地使用权出让协议、咨询协议等多种形式的行政协议已经在行政实践中广泛采用。自然资源开发协议、教育委托培养协议、移民安置补偿协议等行政协议诉讼案件的出现成为《行政诉讼法》第12条的“等”是“等外等”的明证。理论上行政行为形式选择理论和行政实践明确地揭示出一个趋势：单方面的高权性的管理模式已经越来越不适应社会管理的需要，作为一种柔性的、合意型的管理方式，行政协议将在行政管理领域得到更为广泛的应用。行政协议的边界处于变动之中，并将随着公私合作行政的发展不断拓展。行政诉讼无法回避或者无视行政管理的客观趋势，更不能也无法自我设限。《行政诉讼法》第12条意犹未尽的“等”字既是立法者留有余地的智慧选择，也是行政管理现实的客观需要。我国《行政诉讼法》从创立之初就是为单方行政行为所设计的，其整个构造并未因受案范围增加行政协议而发生根本性变化，这种诉讼结构并不符合行政协议审理的特殊性，需要构建一套适应行政协议案件的诉讼体系。因为，行政协议案件的审理与一般行政行为案件的审理规则的差异不是枝节性的，而是全局性的。

　　行政诉讼制度的重构：公私法融通

　　修订后的《行政诉讼法》虽然规定了“认为行政机关不依法履行，未按照约定履行，违法变更解除协议”等几种行政协议的类型，但是现实中行政协议当事人提出的请求缔约过失赔偿、请求确认合同无效、请求行使优益权、请求撤销优益权等诉讼请求已经超出了上述范围。如果法院不将其纳入行政协议诉讼中，很难全面回应当事人的诉求，亦不符合实质解决行政争议的诉讼目标。行政协议诉讼的审理对象是双方或者多方达成的合同，因此，囿于传统的合法性审查显然无法适应行政协议的复杂结构。行政法官必须走出合法性审查的固定思维，既要审查订立、变更、解除等行为的合法性，还要审理协议的效力、协议各方履约的情况等合约性问题。不过合法性审查和合约性审查还是有区别的，合法性审查的对象是行政机关，不包括合同私方当事人。合约性审查则既包括行政机关，也包括私方当事人的履约情况。合法性审查不限于当事人诉讼请求，法院可以全面审查，而合约性审查则限于当事人各方诉讼主张。

　　公法规则和私法规则本就并非完全不兼容，二者在行政协议案件中具有实现最大限度融通的可能性。诚信原则、平等原则、公平正义原则是私法和公法共同的原则，只不过具体表现有别。例如，民法中的诚实信用原则和行政法中的信赖保护原则关系密切。法官在审理行政协议案件时，要善于发现民法和行政法的共同性，寻找公私法之间在法律制度、法律原则和法理上的公约数。行政协议诉讼既不能无视私法的存在，仍然限于行政法律规范，也不能不加选择地适用民事法律规范，简单化地以私法规则覆盖公法规则。行政协议案件审理中要避免做非此即彼的单项选择题。行政法律规范和民事法律规范都需要进行改造后才能适用。

　　当事人资格从“单向”转为“双向”

　　行政协议的订立和履行不仅涉及协议当事人的权利义务，也涉及行政协议当事人之外的利害关系人的权利义务。行政协议诉讼在确定原告资格上不应局限于民事合同的相对性原则，其原告既包括与行政机关签署合同的公民、法人和其他组织，也包括其他利害关系人，让更多人有机会参与到行政协议纠纷的处理当中，促使各方的利益和意见都能够在协议纠纷处理中得以表达。行政协议司法解释，为了保证公平竞争权人在行政协议订立中的权益，规定了公平竞争权人的原告资格；为了保障被征收、征用人、公房承租人等弱势群体的实体权益，规定了用益物权人和公房承租人的原告资格。这种规定有利于一揽子解决行政协议引起的行政和民事争议，证实了“对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决”。

　　限于我国现行《行政诉讼法》“民告官”的制度设计，作为合同一方当事人的行政机关目前尚无成为行政协议诉讼原告的可能性。作为替代性的方案就是行政机关通过行使单方解除权、合同监督权等行为，将行政协议争议转化为行政行为之争，通过行政强制执行等方式寻求法院的支持。这种转换机制可以在一定程度上解决作为合同当事人一方的公民、法人和其他组织违约，而行政机关无法提起行政诉讼的难题，但是这种差异化的争议解决方式并不公平。因为基于同样的行政协议，私方当事人需要提起行政诉讼才能获得救济，而行政机关则可以转介行政强制执行申请直接进入执行程序，不仅从法理上逻辑不通，而且会造成事实上的不公平。在《行政诉讼法》不修改的情况下，需要进一步优化行政机关申请强制执行的程序，建立更加公开、公平、对等的准庭审程序，促使法院在行政强制执行申请的审查时，采取类似庭审的程序，从而达到事实上的“双向机制”。当然，长远看，还是需要修改《行政诉讼法》，针对行政协议创立不同于单方行政行为的审查规则，才能从根本上解决问题。

　　此外，行政协议诉讼引发的变革并不限于上述审理对象、法律适用和当事人资格，需要重新设计的制度还包括但不限于举证责任的分配，裁判方式的选择、诉讼程序、法院管辖，与行政复议等行政争议解决方式以及仲裁等民事争议解决方式之间的衔接等问题。如此几乎涉及整个诉讼制度的全面重构，而不是小修小补。随着行政协议诉讼的发展，行政诉讼制度需要由现行的针对单方行政行为的单轨制转为同时针对单方行政行为和行政协议的双轨制。

　　（作者系中国政法大学法治政府研究院教授）