波斯纳的实用主义法学观可以被看作对法律经济学作出的改进，是他所推崇的跨学科研究的结果。然而，用一个学科来试图改进另一个学科，有可能导致前者对后者的入侵。波氏实用主义法学观一方面认可司法活动的不确定性，但同时又试图以经验主义的确定性取而代之，结果成为反基础主义者的批判对象。

　　法律文本解读的不确定性与其修辞本质

　　司法判决是一个复杂的论辩过程，本质是涉案各方利用修辞资源来达到自己的目的。法官要说服当事人和社会各界接受判决的正当性，律师要说服法官及陪审员接受对己方当事人有利的论点。无论是前者还是后者，司法论辩都需要以某种形式的确定性作为出发点，而这个出发点就是法条文本。法官在审判时无法回避文本的意义问题。不同法理学派对意义与文本之间的关系看法不同。霍尔姆斯大法官认为，人们可以通过考察语言能力正常的人如何理解该文本来确定作者的意思。波斯纳则认为这一“明显意义进路”无法解决法条字面含义与立法意图之间的断层。前者与读者的阐释共同体有关，后者与立法者的阐释共同体有关。立法者的阐释共同体究竟是否可以被用来确定文本的含义，这并非不证自明的。作者与读者所属的不同阐释共同体还意味着不同的读者对文本的理解呈现出多样化。

　　以上讨论表明，法律文本需要通过阐释才能在审判中发挥作用。由于立法者与释法者处于不同语境下，法条阐释实际上就是弥补语境间鸿沟的努力。如前所述，审判是一个论辩过程，必须以确定性为出发点。在阐释过程中，这种确定性必须体现为法律解释的客观性。然而，阐释共同体的异质性又使法条的意义具有不确定性。这种不确定性和对客观性的追求使司法审判行为成为一种修辞行为。对法官而言，案件审理是一个修辞过程，面临的是法条的不同阐释所造成的修辞形势，目的是将自己的阐释以客观面目推出，以此说服受众。

　　波斯纳的实用主义回应

　　法律文本意义的不确定性不仅赋予审判过程修辞性，也使得相关的理论博弈充满了修辞性。审判过程内在的不确定性是任何法理学理论都无法绕开的。就法律经济学而言，不确定性在波斯纳的理论讨论中占据了大量篇幅。波斯纳认为在审判活动中，法条及先例对法官没有限制作用：“一个实用主义的法官总是为当前及将来的案件审判尽全力，所以他并不受到与其他法官的相关判决保持一致这一责任的制约。”换言之，实用主义视角下法官的修辞目的是使自己的判决经得起当下及未来受众的考验，而为了达到这一目标，法条文本及判例就是可供使用的修辞资源。正因为意义不确定性的存在，对这些修辞资源的使用才能够被正当化。由此看来，波斯纳对司法行为的实用主义描写充分体现了司法行为的修辞本质。客观性成了审判过程的一个文化的、政治性的属性，而法官在法治与实质正义之间也才能够得到一种动态平衡。

　　此外，实用主义还为法律文本的阐释实践提供了一个结果主义的视角。波斯纳否认独立于个人经验存在的本体客观性以及科学主义的客观性，认为司法行为仅能达到对话客观，也就是一种不稳固的、由审判各方通过话语互动达致的短暂客观。正是由于其是审判中唯一能够达到的一种修辞平衡，法官也才可以在法条文本的严格限制和实质正义之间取得平衡。波斯纳的这一观点值得注意，因为这表明了其实用主义的经验主义倾向。首先，波斯纳承认了法治的可能性。根据《牛津法律大辞典》的解释，法治是一个“无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则”。该定义表明了法治是一个宽泛且含糊的广泛适用性概念，只有这样才能够为机构话语行为提供修辞资源。在关于法治与实质正义的讨论中，费希已经指出，我们所处的语境会限制我们对不带任何政治倾向的共同价值的寻找，这表明法治实际上是法官的一种修辞手段。波斯纳认为法治能够实现，意味着他觉得能够找到一种独立于话语而存在的客观认知手段。上文对其实用主义的描述可以证实该论断：既然司法行为的主体是阐释，那么为其提供一个“结果主义”的视角就意味着波斯纳的实用主义是一种“倾向科学且严肃的经验主义，与法律现实主义有着明显的联系”。波斯纳理论受经济学影响很深。后者的认知方法是经验主义式的，否认“观察”这一获取经验的重要手段会受到观察者本身的偏见干扰。从本质上而言，正如费希所指出的，波斯纳的实用主义与法律经济学的目的是一致的：将社会科学理论引入法学研究领域，进而将法学研究拱手让给经济学等社会科学。

　　从一种不确定性到另一种不确定性

　　为了达到以上目的，波斯纳首先肯定了法条解读的不确定性，但认为其并非“阐释”这样一个宽泛的概念能够解决。以“想象重构”为例，通过想象立法者所面对的问题来猜测立法意图终究具有较高的不确定性，因而有方便审判人员“挂羊头卖狗肉”的嫌疑。司法人员可以借助法条本身具有的权威性来为自己所作出的判决进行正当化。这样一来，司法审判活动与立法行为之间的界限就十分模糊了。其他主流的法条阐释理论也面临着类似的困境。立法者与司法者之间所存在的时空和语境方面的差距，意味着阐释实际上成了司法者立法的一个借口。在波斯纳看来，为了填补文本与当下语境之间的间隙而提出来的“想象/目的重构”、“交易进路”或者各种“解释原则”都无助于在阐释中寻找确定含义。这些阐释行为不过是法官借法条名义而进行的政治或道德判断。

　　语义不确定的法条依然是法官无法逃避的问题，而对他而言，这个问题无法通过任何阐释方法来解决，因为它们无法客观体现法律文本含义或立法者的意图。既然法条阐释无法绕开不确定性，波斯纳提出将其完全抛弃，法官在判决时不再关注文本含义，而是从审判可能导致的结果来进行判决。以结果作为法律文本解读的衡量标准是波斯纳实用主义的一个重要特点，因为“实用主义如果不与科学进行跨学科融合，就是一团乱麻”。波斯纳也意识到了经验主义的弊端，即所谓的“结果”是一个基于个人主观意识的判断，故而比阐释更无法确保解读的客观性。在实用主义需要与经济学相结合的时候，“客观性”这一用来否定阐释理论的重要工具却被毫不留情地舍弃了。实用主义视角下的司法审判关注的不再是法条文本含义或立法者意图，而是考量判决的社会或个人效益。换言之，“财富最大化”成了衡量判决的标准。

　　对经验的强调构成了波斯纳法律实用主义的核心。费希指出，波氏实用主义对法律的描述较为正确，例如否认形式主义客观性，但用其指导实践却不可能成功。任何理论都需要一个出发点，而实用主义一旦从现象描述和理论探讨变成对实践的指导，就必须确立自己超越具体语境的广泛适用性和正确性。然而，话语互动的本质是异质性的。处于话语互动中的各方由不同背景出发，通过修辞互动来确立一种不稳固的、暂时性的客观性，并以此为行事的出发点，这是司法行为的本质。上述超语境的广泛正确性不可能存在，因此法律实用主义的理论探讨对司法实践并没有多大的指导作用。费希从反基础主义的视角出发，提醒我们注意那些披着实用主义外衣的基础主义理论，其中之一便是波斯纳的实用主义法学观。说到底，用“财富最大化”等经济学术语来试图在司法活动的不确定性中寻找确定性，最终只是用一种不确定性来替换另一种不确定性。在当下我国进行司法改革的语境之下，意识到司法行为所具有的不确定性应该使我们将司法活动视为一种修辞话语互动，关注其对司法活动参与各方的言说互动所产生的影响，而非借助另一种理论术语来试图取代这一不确定性。

　　（作者单位：福建师范大学外国语学院、福建农林大学国际学院外语系）