亚当·斯密在《道德情操论》中提出了一个非常重要的概念，即“公正的旁观者”（impartial spectator或judicious spectator）。斯密提出这个概念是要解决他的情感主义理论与道德哲学的一些重要问题，比如情感合宜性判断、利他行为的心理来源等，但是实际上，这个概念对一切需要同情地理解，又需要居中判断的情境都具有重要意义，司法恰恰就是这种情境的一个代表。因此，这个概念在司法领域也具有重要意义。斯密自己也注意到了公正的旁观者与法官角色之间的亲和性，他自己就把公正的旁观者比作“伟大的法官和仲裁人”。但是，公正的旁观者与理想法官到底哪里相似呢？而现实的法官又需要向公正旁观者学习何种技能呢？在笔者看来，公正的旁观者的共情、公正判断和诗性正义是法官需要学习和借鉴的地方。

　　共情

　　公正的旁观者不是行动者，但是他完全理解行动者的行动，靠的是他的同情（sympathy）能力，这一能力也是他理解局势、作出公正判断的基础。休谟、斯密等人所用的sympathy一词，其核心含义对应的应该是今天的empathy（共情）一词。一般认为，共情是一种设身处地理解他人所处的情势和感受他人情感的能力或行为。对法官来说，类似公正的旁观者的共情能力对他的司法工作来说是非常重要的，法官作为诉争的裁判者，理解当事人及其诉争事项是他公正裁判的前提。

　　作为旁观者，如何理解当事人及其诉争事项呢？这就需要仰赖人类的一项普遍本性和自然禀赋，即共情。首先，法官只有通过共情这一禀赋，才可以深入待决案件的内部，真正了解双方的事实争议；其次，也只有通过共情，法官才可以深入争议发生的具体环境，真正了解当事人的诉求；再次，只有通过共情，法官才可以正确地理解和解释法律；最后，也只有通过共情，法官才能对案情进行同情地理解，并给出令当事人满意或可接受的结果。虽然斯密视共情能力为一种先天禀赋，但是这并不排斥这一事实，即共情能力可以通过学习和实践得到磨炼和提高。特别是，我们天性中共情能力的一个自然倾向是我们更容易理解、认同与我们相近的人，而不容易理解、认同与我们差异较大的人。所以，法官更要训练自己的共情能力，不仅同情地理解那些与我们在某些方面有着相似之处的当事人，也要同情地理解那些与我们在某些方面相差甚远的当事人。当然，要做到这一点并不容易，法官应该拥有开放的心胸和广阔的见识，同时具有敏锐的反思能力。

　　公正判断

　　基于共情的司法裁判是如何进行的？这个过程大概可以分为七个阶段：第一阶段，法官想象，他处在当事人的位置；第二阶段，法官想象，他在此情境下如何看待诉争，以及会产生什么样的感受，他的理解与感受与真正的当事人并没有不同，但是强度上没有当事人强烈；第三阶段，法官将自己的理解和感受与当事人相比较，了解其相似性与差异；第四阶段，通过比较产生直觉评判，如果自己的理解和感受与当事人一致，则产生情绪上的愉悦和认同，反之，若差异很大，就会感到不悦和否认；第五阶段，情绪上的愉悦或不悦只是初步的评判，还需要从公正的旁观者视角作出最终的评判；第六阶段，当对当事人双方都进行了上述感受与评判过程后，接下来对双方是非曲直作出评判；第七阶段，在上述步骤的基础上，作出公正的裁决。

　　综观上述基于共情的司法裁判过程，第三、四、五阶段，特别是第五阶段，是法官对当事人的主张作出公正评断的关键，也是整个司法裁判过程的关键环节，这个关键环节可以称之为公正判断环节。以此为中心，第一、二阶段可以视为公正判断的共情前提，第六、七阶段可以视为公正判断的自然结果。在公正判断这一关键环节中，法官必须化身为公正的旁观者，学会运用公正的旁观者公正判断的技能，才能作出合宜性与合理性的判断。具体来说，法官在此阶段需要向内在的、想象的公正旁观者求助，即想象一个利益无涉的公正的旁观者如何在自己与当事人的理解与感受差异之间作出评判。

　　诗性正义

　　自德摩斯梯尼时期以来，共情就是指对个体的共情，共情的这一特点，决定了公正的旁观者非常重视个体的理解和感受。虽然公正的旁观者在理解个体感受的基础上，会进行一个视角的升华，从一个普遍性视角来居中决定，但是这没有改变公正的旁观者从个体、情境出发来思考问题的思维方式。公正的旁观者这一思考方式对法官也具有借鉴意义。

　　关于法官及其司法，存在两种典型、影响深远的观念：一是将法官看作立法者的工具，甚至只是复读机，司法只是单纯适用法律规则的活动，概念法学和形式法学的司法图景便是如此描绘；二是认为法官是社会的立法者，因为法官的司法活动具有立法效果，所以，法官在决策时应该尽可能考虑他的裁决将会给社会带来什么样的规则，比如流行的法律实用主义思想就主张法官在决策时应当考虑社会后果，特别是要考虑经济后果，从而借着审判契机为社会制定能够带来有利后果的法律规范。这两种观念共同的缺失在于，它们都拒绝考虑当事人个体的特殊性，拒绝考虑案件的具体情境，因而不能为当事人提供一种“量身定制”的诗性正义。与此相反，公正的旁观者式的法官则立足于个体的真切感受，裁判时从当事人的个体特殊性和情境特殊性出发，细致入微地观察案件的事实，通过了解当事人的生活史同情地理解当事人，让事实主导，然后在法律可能的框架内作出裁判。在这个过程中，法律教义的解释、社会后果的考量，都必须首先服从个案正义的要求，这就是共情法官的诗性正义裁判方法。

　　（本文系2018年度浙江省社科规划之江青年课题“法条主义裁判的反思与重构研究”（18ZJQN03YB）阶段性成果）

　　（作者系浙江财经大学法学院教授）