从社会效果角度审视，《民法典》的现实有效性除了要以先进的立法内容和科学的立法技术为保障外，还必须符合中国社会国情和优良道德传统要求。在此意义上，习惯就构成我国《民法典》的基础要素，并同时作为评价《民法典》质量的重要“指标”。如何基于习惯在民事法中的地位，分析《民法典》文本中的习惯要素设置，并借助特定裁判理念与方法，探究习惯要素设置的预期司法实效，将是未来法学研究的重要课题。

　　民事立法中习惯要素的价值意义

　　一直以来，在民事立法中考量习惯要素就是立法通例。从法的完善看，“由习惯到习惯法再到成文法”是法演进的一般规律，“习惯往往是法律诞生的基础”；从整个法体系看，民商事立法最早进行了习惯考量，甚至“整个罗马法都可视为是习惯结晶”。我国民事立法也具有考量习惯的传统，《大清民律草案》《中华民国民法典》均开宗明义地阐明了习惯要素的地位，指出“民事所未规定者，依习惯（法）”；之后，受所移植的苏联民事立法模式，以及新中国成立后巩固国家政权、维护社会稳定及发展市场经济等阶段性目标影响，民事立法中的制度和政策要素不断增强，习惯要素则不断式微，并逐渐处于一种“次选”和“末选”地位；当下，伴随全面依法治国深入推进，《民法典》被赋予了“社会生活的百科全书”编纂使命。面对此任务，直接源于生活并反映生活的社会习惯要素则得以强调。如《民法典》在规定处理民事纠纷的依据时，就直接说明“法律没有规定的，可以适用习惯”，并将习惯的内涵从《合同法》中的“交易习惯”拓展到“民事习惯”范畴。

　　习惯要素在《民法典》中的具体设置

　　第一，立法理念方面，强调社会习惯的地位与作用。相比之前立法，当下《民法典》编纂的重要特点就是强调“原创性”和“本土性”，凸显“为生活而立法”的基本理念。通过将带有中国道德习惯色彩的“居住权”“见义勇为”“农村土地三权分置”“继承人宽宥”“离婚冷静期”等法律制度或规定写入法典，使得《民法典》避免成为《德国民法典》或《法国民法典》的翻版，具有典型的中国特色。如第10条对习惯之法律渊源地位的确定，不仅只是某个法条的修改，长远来看，其理论宣示价值明显大于现实裁判意义。一方面，该修改回应了当下法律活动中，刻意规避习惯问题的立法和司法现象；另一方面，通过在总则中规定此条款，也将使得习惯要素顺理成章地在整个《民法典》编纂与未来实施中贯穿始终。

　　第二，立法内容方面，多角度开展“习惯的法典化”。相对于从宏观理念方面强调习惯的价值意义，“习惯的法典化”直接将习惯要素落实为法律规范。这也是设置习惯要素的主要类型。结合已有实践，我们可将该法典化过程分为直接和间接两种方式。

　　“习惯法典化”的直接方式是指将习惯要素在《民法典》条文中予以明文规定，并以之作为裁判对应案件的大前提。此方式常带有“习惯”“公序良俗”等标志语词，且根据表现形式分为“正向肯定”和“反向否定”两种类型。前者通常直接规定习惯可以适用的情形，具体包括：第一，引入习惯确立“良法+良俗”司法治理模式，如第10条对民法法源的规定；第二，运用习惯澄清法律模糊或弥补法律漏洞，如第480条对承诺方式的规定；第三，以习惯确认法律事实，如第142条对意思表示解释、第321条对法定孳息归属以及第680条对自然人借贷利息支付的规定等。后者则是在正面引入习惯要素较为困难时，借助“公序良俗”等对某些行为进行约束，是对前者的补充。如对第8条对民事活动原则、第153条对民事法律行为效力以及第1012条对自然人姓氏选取自由等所作的限定。相比之下，“习惯法典化”的间接方式是指在法条中不出现“习惯”“风俗”等字样，而是根据社会习惯的内容增设新法条或调整旧法条，将事实意义上的习惯规则融入其他制度规定或法律条文，实现“法律性评价”与“道德性评价”的结合。在《民法典》中，代表性条文有第184条对保护见义勇为人的规定、第185条对保护英烈人格权益的规定、第1025条对维护公共利益报道免责的规定、第1129条对丧偶儿媳、女婿之继承权的规定，以及第1009条对医学科研活动不应违背伦理道德和第366条中新设居住权的规定等。这些法条的设立和修改与对传统社会习惯及伦理道德的考量直接相关。

　　第三，立法技术方面，为习惯“进入”法律留有位置空间。立法技术不只是一种技巧，其中立法模式选择、条款设置、语言表达及篇章结构，都折射出特定立法意图。在《民法典》编纂中，对于那些不能或不便呈现为法条内容的习惯要素，立法者往往借助这种“隐性”方式，使得法官裁判时“主动地”援引社会习惯进行考量。对此，我们可以从《民法典》体例设置和条款编纂两方面分析。在体例设置上，我国《民法典》并未采取《法国民法典》的三编制和《德国民法典》的五编制，而是基于中国特色司法传统将人格权和侵权单独成编；对于习惯运用的具体情形，也采取了在总则中设定“概括条款”和在分编中进行“具体规定”相结合模式。而在条款编纂上，借助《民法典》的开放性特征，在加大定义条款比例的同时，还增设或修改了很多具有较大弹性和解释空间的授权性条款及概括性条款。这是《民法典》相对之前《物权法》《合同法》等各民事单行法的重大不同。具体到条文中，典型的如人格权编中，第1017条和第1018条对“姓名权”和“肖像权”的扩大理解，第1024条和第1032条对“名誉”和“隐私”的开放性界定，以及第466条和484条要求结合诚实信用原则和交易习惯解释意思表示等。

　　习惯要素设置的预期司法实效

　　第一，将道德要素考量引入法律的规范性评价体系。通常意义上，习惯属于道德调整范畴。在《民法典》中，考量习惯要素的重要目的是通过对道德的规范性评价，实现道德思维与法律思维有效融合，使得《民法典》既具有学术理性，又彰显现实德性。法律规范的作用一是提供裁判规则，二是提供行为规范。此时，《民法典》既为裁判主体提供了裁判依据，又为裁判行为提供了思维指引，完成道德要素的“导入”。该“导入”具体表现为，借助对社会习惯的“规范审查”和“事实审查”，将习惯要素考量转化为可操作的裁判规则，确立“良法+良俗”司法模式，以开放性姿态实现道德习惯由“行政治理”和“立法治理”向“司法治理”转变，实现法律效果与社会效果统一。

　　第二，为法典实施提供法律解释依据和法律论证规则。为规避法律实施的机械性评价，立法者往往对某些可能引起争议的事项不作出“确切”规定，而是刻意为法的适用留下“解释空间”，这也是一种立法策略。面对“解释空间”，习惯要素的主要作用就是充当明确不确定性概念之含义时的法律解释或漏洞填补依据。如在确定《民法典》中“意思表示”“商业秘密”“家庭成员”“肖像权”“名誉权”的内涵时，裁判者为追求妥当的社会效果，就结合日常生活习惯进行了必要的扩张或限缩。为确保裁判说理能为公众所接受，此解释过程必须经过充分论证，清晰阐释裁判依据的正当性和相干性。此时，习惯要素之考量就又起到提供法律论证规则的作用。也即，将价值补充和利益衡量过程中的“考量焦点”，整合为法律论证过程中的实质性“论辩规则”，进而说服听众，达成共识。如在“泸州遗赠案”中，习惯要素就充当了论证舍弃法律规则适用法律原则之“更强理由”的依据。

　　综上所述，从我国《民法典》编纂历程、法治国家建设目标以及多元社会纠纷化解机制来看，当下《民法典》对习惯要素的关注恰逢其时。一方面，它可以成就一部较为完整、反映社会现实需求的伟大《民法典》；另一方面，经由考量习惯要素所形成的裁判理念与规则，我们也更加趋向现代化司法治理目标。

　　（作者单位：聊城大学法学院）