20世纪上半叶是法律人类学发展过程的一段重要时期。英美等国的学者率先走出“书斋”，塑造了以田野调查为基础的法律民族志的研究传统，开辟了以东南亚、大洋洲、非洲等地部落社会习惯法为主题的研究领域，通过与法学的合作创设了以纠纷案例为调查和分析对象的研究方法，为20世纪中叶法律人类学迎来黄金时代奠定了坚实的基础。

　　以田野调查为基础的法律民族志

　　学界普遍认为，马林诺夫斯基于1926年出版的《原始社会的犯罪与习俗》（以下简称《犯罪与习俗》）开创了以田野调查为基础的法律民族志研究。但实际上，就部落社会习惯法的这种实地调查而言，马氏并非开创者。早在19世纪末，俄国学者马克西姆·科瓦列夫斯基就曾实地调查过高加索山脉奥塞梯人的社会关系和财产关系。进入20世纪以后，还有两位官员早于马氏出版了关于部落社会习惯法的著作。一部是由美国驻菲律宾殖民官巴顿出版的《伊富高法》，另一部是英国驻北非殖民官奥斯丁·凯内特出版的《贝都因人的正义》。而就在《犯罪与习俗》出版的同一年，派驻坦桑尼亚的德国传教士布鲁诺·古特曼还出版了《查加法》。虽然他们的身份都不是学者，但这三部作品与19世纪末的探险家或传教士的笔记相比，已经是系统化的法律分析了，且都是基于多年的实地调查而做。

　　较之这三部作品更为著名的《犯罪与习俗》其实是两篇长论文，在体量上并无过人之处。马氏在特罗布里恩德群岛做田野调查期间，也无专门写作法律民族志的打算，所以并没有刻意地收集涉及法律的资料。因而有学者认为，此书的主题并不是法律，依然是《西太平洋的航海者》中的互惠问题。那么，为什么学术界还是普遍认为此书开创了现代法律人类学的研究传统呢？在笔者看来，主要有三点原因。

　　其一，整体论的关怀。从表面上看，《犯罪与习俗》没有走出马氏一贯的主题，关心的还是互惠的问题。但是这种关于互惠的讨论并不是简单地从经济活动转移至法律规范，而是反过来，把法律规范置于整个社会系统之中加以分析。马氏最关心的并不是部落社会的法律究竟是什么，而是为什么习惯法能够发挥西方社会成文法的功能，这是一种整体论的关怀，正是在这个意义上，此书才被誉为第一部真正意义上的法律民族志。其二，普适性的探讨。马氏的写作宗旨不是呈现习惯法的具体样态，而是探讨何种行为模式能够维持社会稳定，所以他掷地有声地表达了疑惑：究竟什么是法律？为什么人们有时遵守法律，有时又不遵守法律？由此，他在研究部落社会地方性法律的基础上提出了具有普适性意义的学术问题。这种关于他者/异文化的习惯法研究就有了同传统的法学研究对话的可能性（比如书中对梅因的批判），不再被视为猎奇式的“八卦”，而被纳入了主流的学术网络。其三，方法论的自觉。与官员和传教士不同，马氏是专业学者。当然，并不是说学者的研究一定更为高超。这里强调的是，相比于官员，学者的学术生产更有规律，更有可复制性，更少地受到工作地点调动的影响。此外，马氏对于自己所从事的田野调查研究有着高度的自觉，在后来的学术反思、教学过程中不断地加以总结、推广。由此导致此后的人类学家在研究法律问题时必须要采纳这种实地调研的研究方法。以田野调查为基础的法律民族志，也是法律人类学与传统法学、法律社会学的重要区别，以至于法律人类学回归西方社会以后也依然保持了独立性。

　　以部落社会的习惯法为研究主题

　　1929年，马氏在期刊《非洲》上发表了《实践人类学》一文，呼吁加强对非洲的土著社会变迁的人类学研究。据亚当·库珀的观察，这篇文章的刊载反映了英国殖民当局终于展现出对非洲社会和法律研究的兴趣。1938年，南非裔人类学家艾萨克·沙佩拉出版了由政府资助的专项成果《茨瓦纳人法律与习惯手册》。此书的写作目的，按其自己的话说，“是为了记录贝专纳保护国茨瓦纳部落的传统与现代法律规范以及相关的习惯，以便能够为政府官员以及茨瓦纳人自己提供一份信息手册和操作指南”。尽管沙佩拉师从于马氏和拉德克里夫-布朗两位功能主义大师，但他却试图超越功能主义视角，关注社会变迁。而法律的变迁意味着旧法的废止与新法的确定，所以此书也涉及了茨瓦纳人立法的讨论，填补了部落社会习惯法研究的空白。沙佩拉后来影响了马克斯·格拉克曼、保罗·博安南、汉斯·霍勒曼、约翰·科马罗夫以及西蒙·罗伯茨等一批专注非洲法律研究的人类学家。

　　除了英美传统以外，20世纪上半叶的荷兰学者独自发展出了一条关于习惯法研究的学术进路。其创始人莱顿大学法学教授科内利斯·范沃伦霍芬于1918年出版了巨著《荷属东印度的阿达特法》。这里的“阿达特”意指印度尼西亚的习惯法。范沃伦霍芬从“法族”的概念入手，将整个印尼分为亚奇、婆罗洲、巴厘岛、龙目岛、米南加保等19个法律区域，每个区域都有其一套独特的习惯法体系。此后，在他的指导下，有20多位学生分别认领了一个法律区域作为博士论文的研究选题，由此逐渐形成了著名的“阿达特法学派”。这些习惯法研究，主要集中在东南亚、大洋洲以及非洲的中南部，这些区域也成为了此后法律人类学经典的“田野地点”，而关于这些地方的法律研究也是法律人类学独立于比较法学的重要标志。

　　以纠纷案例为调查和分析对象

　　20世纪40年代以前的法律民族志研究对于法律和习惯的区分往往并不成功。以《犯罪与习俗》为例，此书的第一部分依次讨论了“遵守习俗的实质”“经济义务”“二元组织”“宗教行为”“公平交换原则”“社会结构”等问题，至少从形式上看这种法律人类学研究很难与文化社会人类学的其他分支领域区分开来。布朗在《原始法》一文中建议按照社会制裁的不同来区分法律和习惯，但他本人并没有做过专门的法律民族志研究。如果宽泛式地理解法律规则，林耀华的《金翼》也可以视为一部法律人类学的作品。此外，由于部落社会往往没有文字，如何了解当地人的习惯法规则就成了一个困扰研究者的难题。有人依靠长时期的观察，比如巴顿因为职务原因在伊富高人的社会中生活了近十年之久。有人依靠权势报道人的帮助，比如在沙佩拉的调查过程中，两位部落酋长利用权力鼓励其臣民提供信息。这些研究方法都具有偶然性，可遇而不可求。

　　研究方法的突破来自于哥伦比亚大学跨学科的努力。该校著名人类学家博厄斯自进入20世纪以来一直致力于研究北美印第安人，在此过程中还组织、培养了一批以其学生为主力的研究团队。至30年代初期，其团队成员霍贝尔、简·理查德森开始关注法律问题。由于此前他们并无研究法律的经验，所以博厄斯请来了该校法学院著名法学家、现实主义法学运动的先锋代表卡尔·卢埃林。后者向他们推荐了美国法学院流行的教学方法——“案例教学法”。具而言之，所有社会都存在纠纷，印第安人也不例外。同样，印第安人也一定有着特定的纠纷解决方式，只要观察纠纷解决的案例，就可以了解到其解决纠纷所适用的规则，而这些规则就是部落社会的习惯法。根据这种研究方法，霍贝尔和简·理查德森于1940年分别完成了博士论文《科曼奇印第安人的政治组织与法律方式》与《基奥瓦人的法律及其性质》。值得一提的是，瞿同祖的《中国法律与中国社会》也参考了这些作品。一年后，在霍贝尔与卢埃林合作出版的《夏延人的方式》中，他们将这种研究方法正式命名为“纠纷案例研究法”。其实，在此前的研究中，马氏、巴顿、奥斯丁等人都曾使用过案例，但是此书的独特贡献在于，它提醒人类学家为何要收集案例，并且阐明了案例研究的广泛用途。用两位作者自己的话说， “纠纷案例，就是出了问题的案例，意味着破坏了规矩……正是这些纠纷案例制造、破坏、扭曲或果断地建立起规则、制度和权威……因此，小心谨慎地寻找、分析纠纷案例便是发现法律的不二法门”。正是在这个意义上，格利弗将这部合著称为“当代人类学法学研究的一个开端”。此后的法律人类学研究，不管是关注规则还是聚焦过程，乃至话语分析，始终都以纠纷案例为中心。这也是法律人类学相比于其他人类学分支的独特之处。

　　（作者单位：上海外国语大学法学院）