新氧数据颜究院发布的《2021医美行业白皮书》显示，2021年我国医疗美容行业用户规模达1813万人，市场规模同比2020年增长21.6%。人们对美的不断追求，带来了医美行业规模式的发展。然而，非法机构、非法医生、非法产品等问题也使得医美行业乱象频出，由此引发的司法纠纷也日益增多。

　　【案情简介】2021年1月5日，候某到华姝公司设立的华姝门诊部进行假体隆鼻、肋软骨鼻尖塑型、肋软骨鼻小柱延长手术。术前，候某签署了咨询问诊记录卡、麻醉知情同意书、鼻部整形手术知情同意书。术后，候某主张：华姝门诊部术前承诺隆鼻用硅胶材料与病例中显示的材料不一致、术前承诺的手术医生苏某和麻醉医生邓某某与实际手术医生张某某和周某不一致，以及网络宣传“恢复快、形态佳、不留疤”与实际蜈蚣状疤痕、鼻孔切口缝合不佳、切口不齐状况不一致，属于欺诈行为，应当适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）赔偿其人身损害以及精神损害。一审法院认为，候某所进行的整形美容手术属于医疗行为，而我国现行的《消法》并未明确将医疗服务纳入其调整范围，故本案所涉纠纷不适用该法律。同时，候某提交的证据不足以证明华姝门诊部具有欺诈事实，认定华姝门诊部不构成违约，不支持候某所主张的精神损害抚慰金。二审法院认定华姝门诊部在医师选定、所植入材料等方面不符合相关强制性规定或双方约定，构成违约，改判华姝门诊部退还手术费29990元。【（2021）湘01民终13918号】

　　【法理分析】我国《医疗服务管理办法》第2条规定：“医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”可见，医疗美容行为属于医疗行为的一种。在理论层面，关于医疗纠纷是否适用《消法》存在着三种观点：“否定说”从医疗机构的公益性、福利性以及高风险性出发，认为医疗纠纷在主体上不符合经营者和消费者的身份，在内容上属于过程义务而非结果义务，不属于单纯的消费行为，在效果上与侵权责任相重合，不利于法律适用的统一；“肯定说”则认为医疗行为作为基本生活需求是一种有偿服务，本质上仍是一种消费行为；“折中说”将医疗行为区分为营利性行为与非营利性行为，分别适用《消法》和其他有关立法。在立法层面，《消法》并未明确将医疗行为纳入调整范围。司法实践中也多适用侵权责任和违约责任进行审判。

　　在前述案件中，候某虽然以虚假宣传、医生资质不符、隐匿、销毁、篡改病历为理由举证华姝公司存在欺诈行为。但法院却认为医疗美容在实施手段上具有侵入性的特征，属于医疗行为，从而排除了《消法》的适用，没有回应候某对消费者和经营者的论证。加之候某拒绝医疗鉴定，无法证明医疗美容行为损害，故法院并未支持候某要求退还医疗费并适用惩罚性赔偿的请求。笔者认为，虽然法院通过反对解释的方法排除了《消法》的适用，但说理本身略显单薄，刻意回避了理论上的争议。本案中，候某仅能举证双方口头协商的内容，并不能直接证明病例、知情同意书的内容涉嫌欺诈，自己是基于工作人员的误导，错误地签署了医疗服务合同和知情同意书，进而作出了错误的意思表示。因此，本案也无法适用《消法》第55条的惩罚性赔偿制度。

　　虽然本案中法院采用了否定说的观点，综合《医疗服务管理办法》的相关规定认定医疗美容行为属于医疗行为，从而排除《消法》的适用；但不可否认，区别于传统的治疗行为，医疗美容行为更多源于求美的心理需求，而非病理性的需要。随着民营医疗美容机构的快速扩张，医疗美容行为的公益性和福利性的不断削弱，营利性和平等性则愈发凸显。作为特殊的医疗行为，将医疗美容纠纷纳入《消法》调整值得尝试。目前，部分地方性法规已经逐步放开。如《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第36条、第37条较为笼统地规定了医疗机构保存病历资料、保障患者隐私权以及合理收费等义务。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第17条将医疗美容服务分为病理性医疗美容和非病理性医疗美容服务，将后者纳入了《消法》的调整范围，并明确该行为可以适用《消法》第55条的惩罚性赔偿制度。考虑到医疗美容行为的非必要性、非病理性，以及营利性医疗的高额自费等因素，将非病理性医疗美容纳入《消法》的保护范围，加重医方的责任，能够更好地保护就医者权益。

　　适用《消法》进行惩罚性赔偿，一定程度上可以加大医疗美容行业的违法成本，给乱象丛生的美容市场拉响警报。但仍有以下两个问题需要解决：第一，适用《消法》的前提是构成欺诈行为。纵观医疗美容市场，病例资料管理混乱，就医者知情同意权浮于纸面，挂证医师比比皆是。正如上述案件，仅凭微信聊天记录、谈话录音以及简略的知情同意告知书，候某无法充分地论证欺诈事实，更何谈适用《消法》进行自我保护。即使就医者们举起了消费者权益的大旗，没有充分的证据，在司法实践中也很难得到有效的支持。第二，医疗美容本质上仍属于创伤性或侵入性医疗技术，是专业的医疗行为，本身具有危险性和结果的不确定性。参与医疗美容的就医者往往是为了追求完美，对术后效果常常有着较高的期待，而审美本身就是一个主观性的概念。手术作为一种创伤性的治疗手段，术后必定会留下手术切口和手术部位疤痕。上述案件中，原告认为术后的蜈蚣状疤痕与医院宣传不符，构成欺诈。被告就以疤痕为常见并发症为由进行了抗辩。因原告拒绝进行医疗鉴定，法院回避了对该问题的论证。但即使进入鉴定程序，疤痕增生的程度和个人体质、手术部位、年龄等多种因素密切相关，而非手术医师能够人为控制和预测的。更何况审美的标准太过主观，鉴定机构也很难作出判断。再好的医师也无法确保其医疗方案必然能够发挥最好的医疗效果，我们不应当要求医师承担不完美的绝对责任，而是应当适度放宽损害结果的认定标准，兼顾就医者追求美丽的意愿。在符合医疗科学规律的基础上，要求医方充分告知就医者手术的风险和可能，结合医疗美容机构的承诺内容合理确定医方的责任，适度平衡医患双方的权利和义务。

　　知情同意不应当只是推卸责任的承诺书，而应当是真正惠及医患双方的纠纷预防渠道。要真正发挥《消法》的作用，必然要加强医疗美容机构的告知义务。在逐利性的驱动下，医疗美容机构为了留住消费者常常弱化诊疗风险的告知，夸大手术成果，回避替代治疗方案的告知，从而误导就医者花费额外的金钱，甚至参与不必要的手术。所以，通过法律施加给医方更为沉重的告知说明义务，让就医者能够在充分的信息告知下理性地决定是否参与本次医疗美容项目是非常必要的。

　　一方面，应当由卫生健康部门以及医疗美容行业协会牵头，组织医疗美容的临床专家共同研究，建立统一的医疗美容知情同意书模板。例如，在北京大学人民医院整理修订的《医疗知情同意书汇编》的基础上，针对医疗美容行业的特性进行更新和增补，形成行业规范。具体包括以下几个方面：第一，注重美容项目的释义，避免出现晦涩的专业词语。第二，注重知情同意书内容的针对性，特殊的注意事项须着重强调。第三，强化替代方案的告知义务。医疗美容手术应当列明常见的替代方案，并给予就医者充分的考虑时间和撤回的权利，避免部分医疗机构为了留住消费者而故意欺骗、隐瞒。

　　另一方面，增加医生、器械、药品的验明环节，保障医生和就医者的直接沟通。可以参考海南、成都等地医院的做法，实施术前谈话第三方见证机制，由见证人对告知过程进行书面记录、全程录音录像。见证人与参与方对书面材料签字确认，电子影像由第三方医疗纠纷人民调解机构留档。日后，随着电子病例制度的推行和建立，数字化谈话签名系统也应当进一步普及，当场形成资料上传，遏制篡改病历的不正之风，形成全过程、规范化的知情同意管理体系。

　　（作者单位：中国政法大学法学院）