一直以来，非法经营罪因其兜底条款被学界视为“口袋罪”而饱受批判，“口袋罪”通常具有“罪名涵摄内容多、内涵模糊且嬗变、外延界定难”等特征。要走出非法经营罪滥用的困境，关键在于刑法解释理念的重构。传统刑法解释论所依托的纯粹概念体系的缺陷逐渐暴露，亟须将法教义学与社科法学结合，建构“兼听则明”的体系化的刑法解释理念，增强刑法解释的回应性、过程性与合宪性。
规范层面：多层次的刑法解释理念
刑法规范的含义自诞生以来就受到客观事实的塑造而不断变迁，并不存在稳固不变的刑法规范。如损毁财物罪中物理毁损行为的中心地位逐渐衰落，效用毁损行为则逐渐中心化并成为原型范畴。事实上，刑法解释因受到时代背景的制约与主体认知个性化的影响，人们对于核心文义的理解越来越难以达成共识。如在工业社会，若将寻衅滋事的核心文义理解成对现实社会秩序的破坏当无异议，但在网络社会，寻衅滋事核心文义的理解愈加多元。在此背景下，为了迎合现实生活，核心文义呈现出抽象化、层次化、稀释化的倾向，司法指导意义大幅削弱，“射程理论”也陷入一种“皮之不存，毛将焉附”的窘境。鉴于此，我们应该勇于承认网络社会中刑法解释的多层次性、多中心性与流变性。发轫于传统时代的“射程理论”只能为当前的刑法解释平添阻力，既无法满足刑法规制犯罪的需要，也使解释理论的内部矛盾愈加尖锐，在网络社会中面临撕裂的危险。基于语义及社会现实的多元性，多层次的刑法解释理念尤为必要。
非法经营罪兜底条款与多层次的刑法解释理念天然契合，使得非法经营罪的灵活解释成为可能。正确理解非法经营罪兜底条款的前提在于摆脱传统解释理论的束缚，破除对规范文义核心的盲从。如基于“经营”含义的网络化演变，将正向刷单行为纳入非法经营罪的规制范围。
方法层面：“路径导向”的刑法解释理念
“结果导向”的解释理念主张提前预设好解释结果，并以自我拟定的解释立场指导解释过程，由此形成逻辑自洽的闭环。该理论存在以下缺陷：首先，从逻辑上讲，解释结论所引发的深远影响已超出人类的理性认知范围，尤其是在价值多元的网络社会，价值多元与结果预见是一对基本矛盾，各种变量层出不穷且不断叠加、发酵，引发诸多意想不到的结果。其次，结果的预见与选择依然属于价值判断范畴，结果预见与选择的主体、结果具体内容等问题无法获得圆满解决，不免陷入自说自话的困境。最后，该理论的根本缺陷在于以貌似完美的逻辑掩盖解释结果专断性预设的事实，这使其根本无法承担保障解释结论合理性的重任，且极易成为权力的附庸。由于解释结论提前预设，解释过程和方向按照既定程序进行，充其量只是证成解释结论正当性的手段，导致解释结论的正当性及说服力大打折扣。与预设结果相比，铺设路径是更为稳妥且灵活的刑法解释立场，科学规划解释路径远比预设缥缈不定的解释结论更加可靠。“路径导向”的解释理论杜绝了解释者肆意将自己的意志注入解释结果与解释方法的企图，减少了解释者个人倾向或偏见所带来的司法不公，将解释主体、解释对象、解释过程、解释结论等众多要素暴露在公众目光之下，若辅之以主体间性的解释模式，必然会使解释结论更加令人信服。
在非法经营罪兜底条款解释过程中，解释者需要尽最大的注意义务考虑到与案件相关的诸多因素，对不同因素的考虑与分析生成了不同的目的或倾向，这些不同的目的或倾向可比作不同方向发散的力，在各种力的综合作用下，最终得出解释结论，该解释结论只需满足国民预测可能性与规范可能文义即可。
情境层面：功能主义的刑法解释理念
我们不可能根据某个单一、绝对的因素去解释法律现象，包括社会、经济、历史、文化及心理层面的一系列价值判断，都在无形中影响着司法过程。在刑事司法过程中，决定裁判结论的并不仅仅是规范，还包括情境，情境是与刑法评价相关联的主客观情况。情境逻辑强调将规范放在情境中去理解和阐释，避免司法的形式化与逻辑的单一化。在情境逻辑的影响下，概念主义思维范式受到批判，功能主义刑法观逐渐成形。功能主义刑法观强调积极应对复杂的外部环境，在法律体系与外部环境交互的过程中，促进刑法的自我进化。作为功能主义刑法观的下位概念，功能主义的刑法解释理念反对概念主义的思维范式，认为法律解释是制度与权力结构的产物，并非纯粹的逻辑过程。这避免了刑事司法与现实社会的疏离，增强了刑法的社会适应性，刑法规范的解释不再只是本体论意义上的逻辑循环推理，而是以揭示事物客观本质为导向的功能主义展开。
在非法经营罪兜底条款的解释过程中，除考虑规范因素外，还应围绕法益研判规范外因素对定性的影响，如基本刑事政策、特定时期的经济政策、特定行业的培育导向、区域经济协调等。对规范外因素的考察必须建立在尊重市场规律、厘清政府与市场关系的基础之上。
限缩层面：合宪性的刑法解释理念
多层次与功能主义的刑法解释理念为刑事司法开拓了必要的解释空间，但解释立场与方法的中立性并不天然达致适用的正当性，对客观解释与目的解释的不当运用也完全可能导致破坏罪刑法定原则。为此，有必要对趋向无节制的刑法实质化解释保持警惕，在不抵牾刑法条文的可能含义，戴着规范的“镣铐”跳舞的同时，还要立足于法秩序统一原则，使刑法解释处于宪法的统摄之下，以合宪性解释解决刑法解释的分歧，构筑刑法解释限度的外部框架，为刑法解释结论的正当性背书。从刑法与宪法的关系看，作为下位法的刑法理应受到宪法的制约，其中包括对刑法解释的制约。法官有义务确保刑法解释的结论不超出宪法所宣示的基本价值、精神与秩序。宪法并未将权利保护与秩序维护相对立，而是体现出立法目的与价值的复合性，我们既需要对不法活动进行合规性管制，也需要对合法或创新性活动予以保护。值得注意的是，合宪性解释并非“文义解释+目的解释”的综合体，否则就丧失了自身的独立性与必要性。事实上，合宪性解释提出的主要目的就是通过上位法对下位法的制约，实现对目的解释的外部控制。
对于非法经营罪的兜底条款，在形式上，可立足于宪法衡量包括目的解释结论在内的所有可能的解释结论，匹配出最合乎宪法基本原则与精神的解释结论。在实质上，应科学取舍兜底条款所具有的管制与保护功能。对于社会危害性较大，发案率高且具备扩散性，达到社会无法容忍程度的不法行为，应偏重于合宪性解释的入罪及管制功能。对于社会危害性与规制必要性较小的行为，应偏重于合宪性解释的出罪及保护功能。
综上所述，秉持多层次及功能主义的刑法解释理念，可使非法经营罪有效回应现实生活；秉持“路径导向”及合宪性的刑法解释理念，可使非法经营罪避免沦为“口袋罪”的命运。通过不同层面刑法解释理念回应与限缩效能的博弈，妥当划定非法经营罪的犯罪圈。
（作者单位：北方工业大学文法学院法律系）
