面对当前网络共同犯罪日益猖獗的乱象，必须在尊重民意的基础上，有针对性地破解网络共同犯罪定罪量刑中的困境，筑牢刑法规制的根基，实现刑法适用的统一。

　　存在定罪量刑困境

　　以现实社会共同犯罪样态为基础构建的刑法规范体系在处理网络共同犯罪时，遭遇到了一系列定罪量刑上的难题，主要包括四个方面。

　　第一，网络共犯认定标准不清，部分主体无法追责。例如，对他人信息网络犯罪的“明知”无法认定，对共犯事实的整体认定因受害人数众多或部分人员在逃而难以查清，对网络共犯定罪情节的认定呈现滞后性，网络平台极少被追责，等等。

　　第二，规制路径不一，同案不同判情形普遍。例如，网络诈骗中的帮助取款行为是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，还是依托传统共犯理论适用罪名，实务界做法并不一致。

　　第三，分案处理多见，主从关系不明。网络共同犯罪的处理中，常见主犯不到案而单独处理从犯，或者部分案犯到案处理而其他案犯在逃、另案处理等情形，往往难以准确衡量被告人在网络共同犯罪中的作用。

　　第四，量刑畸轻畸重，共犯从轻倾向明显。具体而言，共犯人的刑罚与犯罪数额、情节的正向关系认定不够精确，对量刑情节的判断标准不一，模糊化处理有“估堆量刑”之嫌，从而导致网络共犯的量刑失衡。

　　完善网络共同犯罪理论

　　鉴于以消极刑法观、刑法谦抑原则等为支撑的传统刑法理论体系在险象环生的风险社会中逐渐失灵，为有效打击网络共同犯罪，应当在安全刑法观的指导下，完善网络共同犯罪理论，夯实其刑法规制的理论根基。

　　一是改革共同犯罪基础理论。一方面，在共犯处罚根据上，应回归纯粹惹起说，并采最小从属性说，即只要共犯者的活动表示出针对正犯行为的法益侵害方向，对正犯在法益侵害因果流程的事实层面存在从属性，即可处罚共犯。另一方面，在共犯本质上，应采取行为共同说，将共同犯罪理解为共犯人相互利用对方行为实现自己犯罪目的的犯罪形态，以契合网络共同犯罪不同参与者分别定罪的需要。

　　二是修正共同犯罪故意理论。首先，弱化共犯的意思联络要求，不要求共犯人对其他参与者的身份有确切认识，即使部分共犯人查不清身份，也不影响共同犯罪的认定。其次，不要求共犯人与自己参与同一犯罪的其他人之间都有意思沟通，尤其是在网络犯罪集团中，只要意识到自己是在和对方相互利用、补充共同完成犯罪即可。最后，不要求各参与者之间存在直接沟通，只要就共同行为有未必的故意即可。据此，网络技术服务提供者辩称自己并不明知他人犯罪，可通过司法推定予以反驳。

　　三是补足网络犯罪主体理论。以不法层面的共犯理论为基础，对无正犯的共犯或无共犯的正犯都可以给予归责。因此，对起帮助作用的网络服务提供者，应构建类型化的刑事责任体系，即以服务类型标准为主，辅之以服务对象与服务方式标准，将其区分为“为自己信息提供服务者”和包括网络接入服务提供者、网络信息定位服务提供者、网络存储服务提供者、网络平台服务提供者在内的“为他人信息提供服务者”。根据各自对网络信息的管控能力、与违法网络用户的紧密程度以及在维护网络秩序中可能发挥的作用，建立结构合理、轻重有序的义务体系，进而明晰其可能承担的共犯责任、共犯正犯化责任或不作为正犯责任边界。

　　四是完善网络共犯量刑理论。建立具有网络特色的定罪量刑标准，是解决网络共犯量刑不均的首要途径。因此，应当引入富有网络特征的数量标准，进一步明确有关情节对量刑的影响。对于网络共犯定罪量刑的数额认定问题，有必要确立以各自参与数额为定罪标准、以分赃数额为量刑标准的机制。同时，网络共犯形态的多样性打破了共犯参与形式与社会危害程度之间关系的一般认识规律，对网络帮助犯未必要认定为从犯，无需一律从宽处罚。此外，对于实践中经常出现的部分行为人没有归案或者另案处理的情况，可借鉴英国、美国、法国、意大利等国刑法的“同等处罚模式”，由法官依据查明的事实、犯罪参与方式和程度，具体确定各参与人的刑事责任。

　　需要强调的是，民意有时是非理性的，所以在尊重民意强化打击网络共犯的同时，也应适度引导公众观念，坚守罪刑法定原则，赋予刑法谦抑原则新的内涵，禁止重复评价，合理展开利益衡量。据此，对于网络服务商实施的技术帮助行为，应考虑到其日常业务的正当性和正犯意图的在先性，在定罪量刑时适度从宽，以实现网络犯罪治理与互联网创新发展之间的平衡。

　　实现刑法适用的统一

　　针对目前我国网络共犯规制路径多元的现状，以及由此导致司法适用随意、违背刑法基本原则等问题，应当重构网络共同犯罪刑法规制体系，以实现法律适用的统一。

　　首先，明确网络共同犯罪刑法规制原则。其一是司法优先与立法跟进原则。即对网络共犯的规制应当优先从司法层面考虑，立法是最后采用的手段。只有通过传统共犯理论的修正和分则条文的解释难以实现网络犯罪刑事政策目的时，才构成立法完善的真正逻辑起点。其二是避免处罚空隙原则。不要试图完全划清不同规制路径之间的界限，因为这很可能形成处罚空隙。既然不同规制路径都有自身存在价值，就应当正视各个路径之间可能出现的竞合现象。其三是量刑合理性原则。竞合论主张，实行从一重罪处罚，即可解决不同路径交错时的刑法适用问题。然而，这不仅会对网络服务者的经营活动带来重大刑事法律风险，限制信息网络领域的创新发展，而且可能导致网络共同犯罪中并不起重要作用的技术帮助犯罪责重于正犯罪责，所以在选择量刑规则时，不宜不加区别地追求从严处罚效果。

　　其次，确立网络共同犯罪刑法规制位阶。立足于我国现行刑法，对网络共同犯罪的规制，应确立“共犯路径为主、其他路径为辅”的规制序位。因为除共犯路径之外的其他路径在适用范围上，具有较明显的局限性，适用共同犯罪原理进行处罚，更容易做到罪责刑相适应。而且，立法引入的所谓共犯正犯化路径名不副实，没有完全突破共犯从属性原理，帮助犯的处罚仍然在一定程度上依附于正犯的可罚性。

　　最后，提炼网络共同犯罪刑法规制方法。为纠正网络共同犯罪司法异化的现象，还应当对分则有关条文重新进行解释，以保证刑法机能的协调统一。一是限缩认定帮助信息网络犯罪活动罪，将该罪行为限定为丧失业务中立性且与正犯直接关联的专门性网络信息技术帮助行为。二是妥当适用竞合条文，即对于专门帮助性行为，可在触犯的正犯罪名与帮助信息网络犯罪活动罪之间择一重罪处罚；对于非专门性的帮助行为，则与实行者构成共犯，从而避免主从犯罪刑倒挂。三是廓清不作为正犯责任与共犯正犯化责任的界限，对以不作为形式构成的网络犯罪帮助犯，不宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。其理由在于，不作为较之作为是更下位的行为形态，而且对于保护重要信息网络管理秩序及其他法益的不真正不作为犯，在厘清其保证人义务的基础上，可直接追究其不作为正犯的刑事责任。

　　（作者系华中师范大学法学院副教授）