德国著名社会学家卢曼对法律系统的运作有一个颠覆传统且富有洞见的论断：现代司法具有“决断”属性，不仅不是立法的附庸，而且占据法律系统的“中心”。这主要是因为在快速变化的现代社会，面对层出不穷的新问题和各种难以调和的争议，立法可以因为条件不成熟而暂时搁置，法官被“禁止拒绝裁判”。不仅如此，当立法不断制造规范矛盾时，司法也依然要在事实与规范之间运用区分技术和系统自身的选择机制“找寻衔接”，使得法律运作的沟通之流不至于停顿或中断，从而保证法律系统持续地“自我”再生产。

　　基于卢曼理论的思考

　　卢曼的社会理论法学为认识法律这一社会现象提供了崭新的视角，对于国内法学理论研究来说，也可能成为重要知识增长点。

　　在司法基础理论领域，陈洪杰颇为敏锐地意识到卢曼理论对于开拓司法研究思考范式的知识潜力，展开了一系列有效的讨论，如《法律如何治理——后形而上法哲学反思》《法律何以自治：“规则之治”的系统论阐释》《法治如何实践——关于法律人之治的法哲学反思》等。在这些前期研究基础上，陈洪杰不断拓宽研究视域、导入多元理论资源，集腋成裘，形成了一部颇具理论深度和可读性的学术专著：《因法之名：司法的程序沟通原理》（以下简称《因法之名》）。在这部专著中，作者以中国法治进程中司法体制和司法方法相互交织的问题领域作为切入点，以卢曼理论作为参照系，试图在欧陆和英美相关理论资源的相互观照中，梳理出能够锚定他者、反思自我的知识谱系。

　　陈洪杰从卢曼那里读到的是，法治既然意味着法律系统既应自主区分“合法/非法”，又不能脱离作为环境的社会，就必然时常遭遇“合法即非法”的悖论。正如卢曼指出的，任何社会系统的沟通只要在代码化（比如，合法/非法就是典型的二元沟通代码）的层次上进行操作，就无法逃脱自我套用和自我矛盾的悖论。对于系统而言，这种悖论是不可消除的，只能被有限度地掩藏或者转移。法律系统亦不例外。

　　对于这个颇为抽象的命题表达，陈洪杰相当巧妙地结合传统法律流派的经典命题做出说明，比如，法律实证主义的基础命题“法律就是法律”即为一个典型的自我套用的套套逻辑（合法就是合法），但这又建立在掩藏“恶法亦法”之“悖论”的基础上，因为“恶法亦法”的代码化表达实际上就是“非法即合法”。在这里，“合法就是合法”悖论式地掩藏了“非法即合法”。同理，自然法学派的核心命题“恶法非法”也不过是以套套逻辑掩藏悖论的沟通策略。

　　在这个分析视角下，陈洪杰更进一步论证道，从霍姆斯的实用主义法学到卢埃林的现实主义法学，从凯尔森与施密特之争到拉德布鲁赫、哈特与德沃金之争，实际上都围绕着同一个问题，即如何解除“合法即非法”的悖论。而最终超越形式法治与实质法治两派方案的，则是哈贝马斯建立在交往理性基础上的程序主义法治观。有意思的是，对于陈洪杰来说，哈贝马斯的这个“答案”似乎并不构成对卢曼的否定。我赞同这种理解，因为卢曼仅仅表明，法律系统不断遭遇悖论又解悖论的过程，就是法律演化的过程；至于以何种方式解悖论，那是社会的选择，对此卢曼仅仅保持观察者的视角。

　　沟通视角下的法律系统

　　在此需要进一步谈及沟通在社会系统中的重要作用，以及沟通视角下法律系统的社会功能定位问题。沟通既是社会系统的基本要素，又是社会系统自身选择性运作的产物。

　　所谓社会演化，无非社会沟通不断超越血缘和地域的物理限制的持续扩展过程。基于沟通的社会系统可以具体化为“在场者优先”的互动系统，也可以抽象化为能够承载缺席者之间沟通的全社会系统。社会差异的存在不断推动全社会层面发生选择分化，而晚近社会演化的成就则表现为“功能分化”，即在全社会之内建立若干地位“相等”、功能“不等”的子系统。比如，政治“生产有集体约束力的决定”，宗教“解释不可理解之事”，科学“制造新知识”，教育“培训职业技能”，医疗“照护健康”。在这种功能差异的背后，是现代社会各子系统皆基于固有的“代码”展开运作。这就保证了社会子系统可以专注于各自承担的特定社会功能，不受其他子系统运作状态的支配，易于应对高速变迁的外部环境。

　　比如，经济系统只负责全社会“短缺的减少”，看不到无关“支付/不支付”的沟通；但现代经济又面向一切使用“支付/不支付”语言的沟通（比如贷款利率），通过自我调整（比如价格）回应可理解的环境变动。“功能分化”极大增加了社会复杂性，导致社会面临着各种功能逻辑之间的冲突，现代社会的成员必须依据多种规范做出预期。

　　这就要求从全社会中分出一个专门系统，选择性地稳定其中一部分，此即现代法的功能。也正是在稳定预期的意义上，法律可谓现代社会的免疫系统——任何冲突只要进入系统内部、成为法律冲突（抗原），不论何时、何地、何人，法律规范（抗体）都一视同仁地做出处理。法律系统由此使整个社会免于感染：一方面，全社会能够借助法律抵御不确定性，应对未知的未来；另一方面，诸系统能够自主回应或者排斥非法律诉求，维持功能分化。

　　中国司法的使命担当

　　正是基于社会沟通的系统选择分化和自我再生产原理，《因法之名》一书分别从法律自我再生产的司法进路、司法沟通的程序主体原理，以及司法治理所面临的现代性挑战出发，围绕中国司法实践的本土经验，以全新的理论视角重新思考法院/司法在中国式现代化道路中的使命担当。

　　在作者长期以来的研究脉络中，这一思考进路有两个鲜明的背景特点。第一，作者在处理卢曼理论中高度抽象的概念和分析框架时，总是能够结合经验直观的具体事例和个案来加以说明，在理论和实践之间不断实现眼光的“顾转流盼”。尽管作者使用的理论框架和掌握的经验材料往往都是“二手”的，但这并不妨碍其在大家熟悉的知识领域拿出令人耳目一新、富有解释力的解释。第二，对于当前中国司法所面临的诸多实践挑战，作者不断通过追溯陕甘宁边区时代的历史实践，孜孜不倦地追问大家长期以来似乎已经不以为然的问题。比如，人民如何司法，司法如何民主，“政法”传统如何组织生成，等等。通过这些追问，作者试图努力为我们描绘、呈现“人民司法的历史面相”。在私下里，我也曾经饶有兴趣地问过作者，作为一个在现代大都市开启学术生涯并且到目前为止岁数还不算太大的“青椒”老师，为什么会对时空距离如此遥远的陕甘宁边区时代抱有如此浓厚的学术兴趣？作者说，因为我们的精神史是在那个时候奠定的。

　　在本书的最后，作者基于自身的思考进路，对中国司法的过去、现在和未来做出一个富有历史感的评论：

　　我们需要知道，司法的实践张力永远内在于其作为联结国家体制与社会的沟通桥梁，在“保持同一性”与“取得共识”之间始终有一条无法逾越的人心的鸿沟，技术也许能够改变外在世界的一切，但人性永恒。这也意味着，司法权力在智能化技术“加持”下的“唯我论”努力，永远也不能取代“人民民主”的结构性张力，国家权力机器的社会支配实践只有导入交往理性的精神内核，才有可能从迷信技术宰制的工具理性铁笼中挣脱出来，获得一种“不忘初心、方得始终”的历史自觉。

　　通过这段文字，也许我们可以对作者的学术情怀和理念有一些更为直观的理解。最后我想说的是，在卢曼社会系统理论视角下，决定是对选择可能性的沟通，在很多时候，恰恰是在无法决策的情形下才需要决策。而一个可欲的决策总是建立在可欲的选择可能性基础上。就此而言，学术的意义也恰恰在于对可能性的探索，让我们保持对可能性的敬畏，努力用自己的思考去拥抱中国更加美好的未来可能性吧！

　　（作者系华东政法大学科研处处长、中国法治战略研究院院长、教授）