吉同钧（1854—1936），字石笙，陕西韩城人，是清末著名律学家、陕派律学的代表人物，著有《大清律讲义》《现行律讲义》《秋审条款讲义》《审判要略》《乐素堂文集》《乐素堂诗存》等。吉同钧十九岁考取秀才以后，科场蹭蹬，经历五次乡试、四次会试，于光绪十六年（1890）三十七岁时方中进士，分到刑部任职。刑部向分两派，当时的当家堂官是陕派律学大家长安薛允升，重视“乡谊”，对吉同钧格外提携和指点。薛允升“谆谆以多看秋审相告语，并为摘要指示”。从此，吉同钧“在家埋头读律，手抄《大清律》全部，皆能成诵。旁搜律例根源数千卷，并远绍汉唐元明诸律，参考互证，必求融会贯通而后已”。
崇芳曾说：“秦人钟太华严肃之气，代出法家，长安薛大司寇为其大宗，所著《读例存疑》一书，风行海内，然亦止贯穿古今，若云博通中外，尚须让作者独出头地，统观各著，始知余言非虚誉也。”（《上刑部长官减轻刑法书》谨跋）吉同钧身处历史的转折点上，对西方法律制度及法律文化有着相当程度的了解，并通过对中西法律优劣短长的系统比较，对传统法律更加自信和坚守，而不能简单地以顽固保守视之。萧之葆《吉石笙先生圹志铭》：“盖先生于法律一门，寝馈其中者数十年，晚又博考欧美各法，故能荟萃今古，淹贯中西，非仅娴习例案可比。论者谓薛公法学亘绝千古，承薛公之后者先生一人而已。”
1906年，吉同钧兼任京师法律学堂、法政学堂、法部律学馆、大理院讲习所四处教习，“其在法律学堂讲学，专主唐律清例。其在孔教会演说，专尊四书五经”。民国时“犹拖小辫，一言一动，推之衣服器用，均不变旧日面目，有人笑其顽固，讥其迂腐者”。吉同钧也自号顽石山人，但他真的思想顽固守旧吗？
实际上，吉同钧“尝慨慕外国轻刑之刑，思革重典”，早在“甲辰八月”（1904）便上刑部长官《减轻刑法书》，提出减轻刑罚建议，比沈家本、伍廷芳著名的《删除律例内重法折》还早一年。吉同钧认为“现例死罪多至一千五六百项”，比《唐律》还多。也许有人会说“今与古异，例缘时定，不得不为时变通”。但他又指出同时期西方国家“俄、法、英、德诸国死刑亦止于斩，均无缳首、凌迟、戮尸之制，且斩首之刑，英、法不过十余项，德、俄仅止二三项”，也较中国减少百倍。也许有人会说“欧亚相去数万里，风俗民情不同，未可以彼例此也”，但日本近在咫尺，其“风俗民情与我当无大异，乃彼此相较，彼之新订刑法仅四百三十条，死罪不过二十项，且止绞而不斩，虽以故杀与强盗之犯亦不处死，以视中例，多至二千数百条，死罪一千五六百项者，其轻重繁简岂可以道里不哉！”吉同钧后来奉命纂修《现行刑律》，就将《大清律例》中“凌迟、枭示、戮尸尽为废除，一切身体之刑如枷号、笞杖等刑分别改用外国监禁工作、罚金”，吉同钧减轻刑法之意得到实现。
当时国内对废除律例中备受中外指责的酷刑，不分新学、旧学，意见似乎空前一致。但当日本刑法学家起草的《新刑律》一出台，遂引起轩然大波，“旧学以《草案》为败俗、为斁伦，新学又以《大清律》为严酷、为迂腐”。在新旧交讧之际，吉同钧并没有简单地选边站队，他撰写《论旧律与新刑律草案、中律与外律可并行不悖》一文，调和新旧学之间的矛盾，他说：“治内地可用《大清律》，而租界华洋杂处之地则宜《草案》；治国人可用《大清律》，而对旅居中国之外人则宜《草案》。且现时可遵用《大清律》，而数十年后宪法完备之时，则可参用《草案》。”
实际上，吉同钧既不保守，也不顽固，而是采取实用主义的观点，他以自己数十年用功甚勤的法律学识及丰富的司法审判阅历，主张“刑法无论今古，不分中外，总以不背习惯、推行尽利为要。现处中外交通、潮流共趋轻刑之时，固不能拘守旧日严法，致与各国大相歧异，然止当损过就中，与外国不甚触背，以求适本国之用”。并引“西儒斯宾塞尔”的名言“一国之法律必须与本国之历史及国体有同一之性质，否则实行之际，流弊不可胜防”，“无论何国政令，须合于本国国情，若舍己芸人，效颦学步，必贻削足就屦之讥”。
《新刑律》一经刷印散布，外而各省督抚，内而六部九卿群相攻击，举国哗然。反对者认为“千年之礼教、服制、名分剗除殆尽”，吉同钧则居间调停，力主“旧律与新刑律草案、中律与外律可并行不悖”。他说，“夫《大清律》者，乃历代相传之法典，斟酌乎天理人情，以治中华礼教之民，犹外国之有习惯法、普通法也。《刑律草案》者，乃预备外人收回治外法权、办理华洋交涉之案，犹外国之有特别法及成文法也”。
吉同钧一直在对中西法律“絜长较短，辨别异同”，“孰得而孰失者，不惮反复推详”。他在《刑律缘宗教而生与宗教相表里论》中指出，“中外宗教不同，故刑法各别，未可以中律为尽是而外律尽非也”。本着这样持平中立的立场，吉同钧认为不应有“新旧之见横于胸中”，当然也不必有中外之互相歧视，“惟研究法律之精理，择其可行者肄业焉”。
蔡枢衡在《近四十年中国法律及其意识批判》中指出，“三十年来的中国法和三十年前的中国法不联接，只是具体的不联接，不是抽象的不联接；清末的变法只是旧法的扬弃或改造，不是旧法整个抛弃。抽象看来，三十年前的中国法和三十年来的中国法是联接了的。旧律中的积极的成分在新法中是被保存了的”。他又进一步说，自海禁大开以来，“中国有法律意识，而没有自我觉醒的法律意识，也很少有意识的体系”。自我觉醒的法律意识，“所以创造的材料在中国国境范围内；认识的对象是中国社会的历史、现实和理想，是中国的法律、判例、风俗、习惯、学说和思想，不是外国社会的历史、现实和理想，不是外国的法律、判例、学说和思想。换句话说，创造者的感觉、表象、概念、判断和推理构成的根据是中国的法律、学说、判例、习惯、思想和第二阶段的著作，以及中国的历史、社会和理想等等”。
蔡枢衡受近代法律思想和理论的陶铸，他的文章作于1940年，是基于对清末以来变法及后遗症的历史考察而做的理论思考。吉同钧饱读诗书，认为“《论语》一书非但道德之渊薮，而亦历代法律之鼻祖也。即如夫子之答叶公，不以证父攘羊为直而以父子相隐为直。斯言也，盖融铸道德法律於一炉，并以道德救法律之弊者也”。凭着他的传统文化的自信和直觉，在变法之初，预感到“外国法律行之外国则尽善，行之中国难尽通”。并指出：“平心而论，外国法政，各有精意，固当采集所长以资补救，惟《大清律例》恰当乎中国风土，尤当深切究明，以为判案之资。”（《京师法律学堂开学演词》）
正是基于对传统文化的深深的忧虑，吉同钧晚年似乎趋于保守，他在《日记》中表明心迹：“吾之斤斤欲复旧律者，盖以古律为经学之支流。欲扶孔教，必先昌明经学，而昌明经学，又必自规复旧律始。”吉同钧“有鉴于此，惧新学之心醉欧风，数典而忘其祖也，故法政、法律学堂均设《大清律》一科以示保全国粹之意”。因此，吉同钧是中国传统法律文化的守望者，而不能简单粗暴地视其为顽固守旧者。
（作者系西北政法大学法治学院教授）
